Acórdão do processo 0010098-88.2011.5.04.0271 (RO)
Redator: BEATRIZ RENCK
Participam: JOSÉ FELIPE LEDUR, MARIA HELENA LISOT
Data: 17/10/2012
Origem: Vara do Trabalho de Osório
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PROCESSO: 0010098-88.2011.5.04.0271 RO
IDENTIFICAÇÃO
DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK
Órgão Julgador: 6ª
Turma
Recorrente: MANOEL DA
SILVA LOPES E OUTRO(S) - Adv. Filipe
Ourique Klafke, Adv. Nelson Eduardo Klafke
Recorrido: FABIANA DA
SILVA - Adv. Ilsa Maria Dariva
Origem: Vara do
Trabalho de Osório
Prolator da
Sentença: JUIZ LUÍS
FERNANDO DA COSTA BRESSAN
EMENTA
ESTABILIDADE. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. A trabalhadora
gestante tem direito à garantia ao emprego, nos termos da letra "b"
do inciso II do art. 10 das Disposições Transitórias da Constituição Federal,
desde que comprovado que se encontrava grávida, à época da despedida,
independentemente de prova da ciência do empregador.
ACÓRDÃO
por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da
reclamada.
RELATÓRIO
Os reclamados interpõem recurso ordinário, nos termos das
razões das fls. 79/82. Buscam a reforma da sentença quanto à forma de extinção
da relação de emprego, indenização correspondente ao período de garantia no
emprego, valor arbitrado a título de salário, férias e décimo terceiro salário,
multa do artigo 477 da CLT e honorários advocatícios.
Com contrarrazões às fls. 95/97, sobem os autos ao Tribunal
para julgamento.
VOTO RELATOR
DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK:
RECURSO ORDINÁRIO.
1. Extinção do contrato de trabalho. Abandono de emprego.
No presente caso, foi
reconhecido o vínculo de emprego com os reclamados no período de 24.10.2009 a
18.01.2011. O Juízo de origem acolheu a tese autora no sentido de que a
extinção contratual ocorreu por despedida sem justa causa.
Inconformados, os reclamados insurgem-se contra a decisão,
renovando o alegado em contestaç]ao no sentido
de que a reclamante deixou seu posto de trabalho sem dar qualquer
explicação. Sustentam que a prova testemunhal confirma o abandono de emprego da
reclamante.
Contudo, sem razão.
Conforme bem destacado pelo magistrado de origem, diante da
controvérsia acerca da forma como se
operou a ruptura contratual, incumbia à parte reclamada a prova de suas
alegações. Isso porque o princípio da continuidade da relação de emprego gera
presunção no sentido de que o vínculo não foi rompido por iniciativa do
trabalhador. No presente caso, essa presunção fica ainda mais reforçada pelo
fato de a reclamante encontrar-se grávida à época do término da relação
laboral.
De resto, para o reconhecimento do abandono de emprego,
exige-se, para razoável comprovação, a configuração de dois elementos: um, de
ordem objetiva, alusivo à ausência do trabalhador no emprego por período
superior a trinta dias; e, outro, de ordem subjetiva, dizente com a prova
concreta e inequívoca de que o empregado se ausentou do emprego com a intenção
de não mais trabalhar (animus abandonandi).
No caso destes autos, a reclamada não se desincumbiu desse
ônus a contento. A prova testemunhal produzida não foi robusta o suficiente
para afastar a presunção de que o contrato de trabalho foi extinto por
iniciativa do empregador.
A primeira testemunha da reclamada, Adriana Silveira Rhoden,
diz:
"... não lembra quando, mas ocorreu de uma vez chegar
no estabelecimento e perguntar pela reclamante, tendo-lhe sido respondido que
"ela não veio, não está mais vindo trabalhar .."
A testemunha nada refere acerca de quem foi a iniciativa do
término da relação de trabalho. Apenas menciona que a reclamante não compareceu
mais no trabalho, o que inclusive é incontroverso nos autos. Portanto a prova
não se presta a demonstrar que ocorreu abandono de emprego.
A segunda testemunha da reclamada, Sérgio Pereira dos
Santos, diz:
"... pelo que ficou sabendo a reclamante saiu porque
não tinha quem cuidasse das crianças; que ficou sabendo isso de boatos na
lancheria ..."
A testemunha não tomou conhecimento dos fatos diretamente de
uma das partes envolvidas, mas ficou sabendo "de boatos na
lancheria". Assim, o depoimento não se reveste de credibilidade para
afastar a presunção de que ocorreu a despedida por iniciativa do empregador.
Portanto, diante da prova frágil produzida pela reclamada,
entendo que não há elementos suficientes nos autos a formar convicção de que a
reclamante tenha deixado de trabalhar por iniciativa própria. Isso porque,
conforme já referido, a regra geral é de que o trabalhador necessita do emprego
para o sustento próprio, presunção que fica ainda mais evidente no caso dos
autos diante do estado gravídico da reclamante, já que a necessidade de
permanecer auferindo remuneração é ainda maior.
Por conseguinte, mantenho a sentença no que tange à
definição de que o contrato de trabalho foi extinto por despedida sem justa
causa.
Nego provimento ao recurso.
2. Estabilidade provisória. Indenização.
A reclamada sustenta que a reclamante abandonou o emprego
sem antes informar sua gravidez aos reclamados. Aduz que a ultrassonografia
apresentada é datada de 04.01.2011, de forma que a informação não poderia ter
sido repassada aos reclamados anteriormente. Assevera que a ocorrência de
abandono de emprego não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa, razão
pela qual não há direito à estabilidade provisória. Invoca a Súmula n. 244 do
TST.
Sem razão.
Primeiramente, cabe destacar que a tese do reclamado de
abandono de emprego não restou acolhida conforme o item 1 desta decisão. Em
realidade, o contrato de trabalho foi extinto por despedida sem justa causa.
A letra "b" do inciso II do art. 10 das
Disposições Transitórias da Constituição Federal, garante o emprego à
trabalhadora gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. Por confirmação da gravidez, entende-se a certeza do estado gestacional
para a própria empregada e não a comunicação ao empregador. A norma visa à
proteção da maternidade e da criança e, por isso, não está condicionada à prova
da ciência desse fato ao empregador.
No caso específico destes autos os exames juntados às fls.
13/15 revelam que na data de 04.01.2011 a reclamante estava com 10 semanas e 3
dias de gestação. A data do término da relação laboral foi 18.01.2011, portanto
a reclamante detém a estabilidade constitucionalmente prevista.
Frise-se, ainda, que a expressa comunicação ao empregador é
desnecessária à aquisição do direito à garantia do emprego.
Diante do exposto, mantenho a sentença quanto ao pagamento
de indenização correspondente aos salários, férias com 1/3, décimo terceiro
salário e FGTS relativos ao período estabilitário.
Nego provimento ao recurso.
3. Data da extinção contratual. Verbas rescisórias.
A reclamada requer a reforma da sentença para que seja
reconhecido que o contrato de trabalho foi extinto em 19.12.2010. Requer a
absolvição do pagamento das verbas rescisórias ao argumento de que a estabilidade
provisória da gestante não tem o condão de afastar o reconhecimento de abandono
de emprego e seus efeitos respectivos.
Sem razão.
Primeiramente, cabe destacar que a tese do reclamado de
abandono de emprego não restou acolhida conforme o item 1 desta decisão. Em
realidade, o contrato de trabalho foi extinto por despedida sem justa causa.
Quanto à data da despedida, a data mencionada pela
recorrente coincide com a data informada na inicial. O Juízo de origem
reconheceu o vínculo de emprego até a data de 18.01.2011, considerando a
projeção do aviso prévio, portanto não há o que prover nesse aspecto.
É devido o pagamento das verbas rescisórias, na forma do
deferido na origem, pois a despedida operou-se sem justa causa e não há
comprovação nos autos de pagamento das referidas parcelas.
Nego provimento ao recurso.
4. Valor do salário.
A reclamada insurge-se quanto ao valor do salário definido
na origem em R$ 800,00. Sustenta que os recibos de salário juntados aos autos
comprovam os valores pagos em contraprestação
ao labor da reclamante. Aduz que a perícia grafodocumentoscópica realizada
não tem o condão de desconsiderar o efeito probante dos documentos. Assevera
que a reclamante não comprovou ter sido coagida a assinar os recibos de
salário, ou que eles não representariam o efetivo salário percebido durante o
contrato de trabalho.
Sem razão.
Na inicial a reclamante relata que o salário ajustado entre
as partes era de R$ 800,00 por mês.
A reclamada, em contestação, afirma que os pagamentos se
davam por dia trabalhado, no valor de R$ 30,00. Contudo, juntamente com a
defesa, a demandada junta os recibos de pagamento das fls. 27/28, que consignam
o valor de R$ 600,00 por mês de trabalho.
Realizada perícia grafodocumentoscópica, às fls. 51/53, a
conclusão foi no sentido de que as características dos traços dispostos nos
recibos de pagamento se coadunam com a hipótese de sua confecção em uma mesma
oportunidade. Portanto, em razão da conclusão pericial, tem-se que os recibos
acostados pela reclamada não refletem a realidade da remuneração alcançada à
reclamante no decorrer da relação de trabalho.
Por outro lado, o reclamado, em depoimento, informa que os
pagamentos se davam por dia de trabalho, no valor de R$ 20,00 ou R$ 25,00,
destoando com o informado na própria defesa.
Não havendo outras provas acerca da remuneração percebida,
tendo em vista que a reclamada informa valores diferentes em defesa e em
depoimento pessoal, bem como os recibos tiveram sua validade afastada mediante
perícia grafo documentoscópica, impõe-se acolher o valor salarial apontado na
inicial, ou seja, R$ 800,00 por mês, na forma do deferido na origem.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso.
5. Férias e décimo terceiro salário.
A reclamada sustenta que a sentença extrapola os limites da
lide ao deferir o pagamento de férias e décimo terceiro salário, pois não há
pedido correspondente na inicial. Aduz que o pedido limita-se ao pagamento de
reflexos, e esses limitados ao período entre a despedida e o término da
estabilidade. Assevera que as férias com o terço constitucional foram pagos na
audiência inaugural. Arrazoa que o pagamento do décimo terceiro salário resta
comprovado pelos recibos juntados aos autos.
Sem razão.
Na inicial a reclamante requer o pagamento do décimo
terceiro salário proporcional do ano de 2009, à razão de 2/12, um período de
férias vencidas e não gozadas, e o pagamento do décimo terceiro salário e
férias correspondentes ao período entre a despedida e a reintegração. Assim,
considerando que a tese da inicial é no sentido de que o desligamento da autora
ocorreu em 19.12.2011 (sem a projeção do aviso-prévio indenizado), entendo que
as férias e os 13ºs salários a contar desta data estão devidamente contemplados
no pedido, não se cogitando de extrapolação dos limites da lide.
Por outro lado, nos recibos às fls. 27/28, diversamente do
alegado pela recorrente, não há referência a pagamento de décimo terceiro
salário. Quanto às férias adimplidas na audiência inaugural, o abatimento do
valor restou deferido na origem, conforme a fundamentação da sentença.
Pelo exposto, nego provimento a apelo também neste
particular.
6. Multa do artigo 477 da CLT.
A reclamada refere que considerando o abandono de emprego da
reclamante, não é devido o pagamento da multa em comento. Sustenta
que estabelecida a controvérsia acerca dos motivos da ruptura contratual, a
norma citada merece ser interpretada de forma restritiva.
Sem razão.
A alegação da reclamada acerca do abandono de emprego da
reclamante é matéria superada conforme o item 1 da presente decisão. Nesse
aspecto, considerou-se que a reclamante foi despedida sem justa causa.
Nesse contexto, incontroverso que o pagamento das verbas
rescisórias não obedeceu o prazo estabelecido no §6º do artigo 477 da CLT, até
mesmo porque foi reconhecido à reclamante o direito à indenização referente ao
período estabilitário. Portanto, é devida a multa prevista no §8º do artigo 477
da CLT.
Nego provimento.
7. Honorários advocatícios.
A reclamada sustenta que não há pedido na inicial de
pagamento de honorários advocatícios. Aduz que os honorários não se constituem
em matéria de ordem pública, motivo pelo qual não podem ser deferidos de
ofício. Assevera que não foi juntada aos autos credencial sindical, e portanto
descumpridos os requisitos das Súmulas n. 219 e 329 do TST. Ainda, arrazoa que
em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita ao reclamado, deve ser
dispensado do pagamento dos honorários advocatícios.
Sem razão.
Verifico da simples leitura da inicial a existência de
pedido relativo ao beneficio da
assistência judiciária gratuita, no qual entendo estarem contemplados todos os
seus acessórios, aí incluídos os honorários advocatícios decorrentes.
De outra parte, ainda que ausente credencial sindical,
entendo pela manutenção da sentença que deferiu a verba honorária. Isso por
que, diversamente da anterior, a Constituição Federal promulgada em 1988 imputa
ao Estado o dever de prestar assistência judiciária, não se admitindo que este
direito seja limitado por legislação ordinária, negando a possibilidade de a
parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo, pois amparado em
faculdade legal jamais revogada.
A assistência judiciária, assim, não está restrita às
hipóteses da Lei 5584/70, e também em face da aplicação subsidiária da Lei
1.060/50, o que importa em reconhecimento do direito ao benefício e todos os
seus consectários, inclusive honorários advocatícios a todos os trabalhadores
que declararem de forma válida seu estado de pobreza ou receberem salário
inferior ao dobro do mínimo legal, nos exatos termos em que ocorre no caso
destes autos, tendo em vista a declaração juntada à fl. 09.
Nego provimento.
Reclamante: Fabiana da Silva
Reclamados:
Manoel da Silva Lopes e Ana Margarida de Azevedo Lopes
VISTOS, ETC.
Fabiana da Silva ajuíza ação trabalhista contra Manoel
da Silva Lopes e Ana Margarida de Azevedo Lopes em 15/02/2011. Alega ter
sido contratada em 24/10/2009, para a função de serviços gerais, tendo sido
despedida sem justa causa em 19/12/2010. Após exposição fática postula: a)
reconhecimento do vínculo empregatício, com a consequente anotação da CTPS; b)
reintegração no emprego pela estabilidade em razão da gravidez, com o pagamento
dos salários, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional
e FGTS, desde a sua despedida até a reintegração; c) sucessivamente à
reintegração no emprego, o pagamento dos salários e demais vantagens, tais como
férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, pelo período de estabilidade; d)
em caso de não reintegração, o pagamento do aviso prévio de 30 dias, com
integração nas férias, 13º salário e FGTS com 40%; e) pagamento das horas
extras, com o adicional legal, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e
44ª semanal, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS; f)
recolhimento do FGTS do período contratual, acrescido da multa de 40%, no caso
de não reintegração no emprego; g) pagamento do 13º salário de 2009,
correspondente a 2/12, com reflexos no FGTS, em dobro; h) pagamento das férias
vencidas e não gozadas, correspondentes a um período aquisitivo, acrescidas de
1/3, com reflexos no FGTS; i) pagamento do adicional noturno, com reflexos no
13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS; j) pagamento do adicional de
insalubridade, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas
extras e FGTS; k) pagamento de indenização pelo não relacionamento na RAIS do
PIS; l) aplicação da multa prevista no artigo 477 da CLT, no caso de não
reintegração no emprego; m) aplicação do artigo 467 da CLT; n) concessão do
benefício da assistência judiciária gratuita. Dá à causa o valor de R$
22.000,00.
Designada audiência, comparecem as partes e seus
procuradores, ocasião em que os reclamados apresentam contestação escrita, na
qual rebate articuladamente os pedidos. Na ocasião os reclamados efetuam o
pagamento das férias integrais, no valor de R$ 800,00 (já com o acréscimo de
1/3).
Juntam-se documentos, é realizada perícia para a verificação
da existência de insalubridade e é produzida prova oral.
Inexistentes outras provas a serem produzidas, é encerrada a
instrução, com razões finais remissivas.
Inexitosas as propostas conciliatórias oportunamente
formuladas, é determinado que os autos venham conclusos para publicação de
sentença em Secretaria no dia 21/10/2011, às 17h.
É o relatório.
ISTO POSTO:
1. VÍNCULO DE EMPREGO. VERBAS RESCISÓRIAS.
ESTABILIDADE.
A reclamante afirma ter sido
contratada em 24/10/2009 para exercer a função de serviços gerais, tendo sido
despedida sem justa causa em 19/12/2010, quando encontrava-se grávida. Alega
que não foi anotado o vínculo na sua CTPS, bem como não foram pagas as verbas
rescisórias. Postula: a) reconhecimento do vínculo empregatício, com a
consequente anotação da CTPS; b) reintegração no emprego pela estabilidade em
razão da gravidez, com o pagamento dos salários, férias proporcionais
acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, desde a sua despedida até o
ato reintegratório; c) sucessivamente à reintegração no emprego, o pagamento
dos salários e demais vantagens, tais como férias acrescidas de 1/3, 13º
salário e FGTS, pelo período de estabilidade; d) em caso de não reintegração, o
pagamento do aviso prévio de 30 dias, com integração nas férias, 13º salário e
FGTS com 40%; e) pagamento do 13º salário de 2009, correspondente a 2/12, com
reflexos no FGTS, em dobro; f) pagamento das férias vencidas e não gozadas,
correspondentes a um período aquisitivo, acrescidas de 1/3, com reflexos no
FGTS.
Os reclamados impugnam a data de
admissão, afirmando que a contratação da reclamante ocorreu em meados de dezembro
de 2009, e que o pagamento do salário era realizado por dia, no valor de R$
30,00 por dia de trabalho. Sustentam que a reclamante abandonou o trabalho, e
que desconheciam o estado gravídico dela.
O vínculo empregatício é
incontroverso, restando controvertidas a data de admissão e a forma da ruptura
contratual havida. Quanto à data de início do pacto laboral, tendo a reclamada
impugnado a data indicada pela reclamante, afirmando ter sido outra a data de
início do contrato, a ela competia o ônus de comprovar suas alegações, nos
termos do artigo 818 da CLT, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente,
devendo ser considerada correta a data indicada pela reclamante. No que tange à
forma de ruptura contratual, pelo princípio da continuidade da relação de emprego,
aliado ao estado gravídico da reclamante, competia à reclamada comprovar ter
havido abandono de emprego, ônus do qual também não se desincumbiu de forma
satisfatória. Assim, reconheço o vínculo empregatício havido entre as partes
no período de 24/10/2009 a 18/01/2011 (projeção aviso prévio), cuja ruptura
contratual operou-se pela despedida sem justa causa por iniciativa dos
reclamados.
Quanto ao salário, a reclamante
afirma na inicial que era de R$ 800,00 mensais e, em depoimento, que era de R$
35,00 por dia; já a reclamada afirma na contestação que era de R$ 30,00 diários
e, em depoimento, que era de R$ 20,00 ou R$ 25,00 por dia e também que era de
R$ 600,00 mensais. Tendo em vista as contradições dos valores apontados pelos
reclamados, reputo correto o valor indicado pela reclamante na petição inicial,
de R$ 800,00, que se aproxima do salário de R$ 35,00 por dia de trabalho
indicado em depoimento pessoal. Assim, o salário devido à reclamante é de R$
800,00 por dia de trabalho.
Por outro
aspecto, a ultrassonografia da fl. 16 demonstra que em 04/01/11 a reclamante
estava com gravidez em curso, de 10 semanas e três dias, desvio padrão de 0,5
semana. Portanto, a gestação ocorreu por volta do dia 24/10/2010, de modo que,
mesmo considerado o desvio padrão, impõe-se concluir que a reclamante estava
grávida quando o contrato ainda estava em curso. Para o direito à estabilidade
da gestante, independe da prévia ciência do empregador quanto ao estado
gravídico, porquanto não determinada essa condição pela norma constitucional, a
qual protege a situação objetiva da gravidez da trabalhadora. O fim objetivado
pela norma é o resguardo do nascituro, seu desenvolvimento sadio, o que
perpassa pela manutenção do contrato laboral ao qual esteja a gestante
vinculada, pelo que é desnecessária a ciência pelo empregador, a qual, ademais,
a prova oral sugere tenha ocorrido.
Quanto à
reintegração, entendo que os reclamados demonstraram contrariedade à efetivação
de tal medida, porquanto sequer colocaram o emprego à disposição, motivo pelo
qual deixo de determinar a reintegração da reclamante ao emprego, não obstante
esteja em curso o período estabilitário.
Pelo
exposto, considerados o período reconhecido, a despedida sem justa causa e o
período de estabilidade gestante.
Em decorrência da despedida sem justa
causa, são devidas as seguintes verbas rescisórias: a) aviso prévio de 30
dias; b) férias integrais com 1/3, abatido o valor pago em audiência, e férias
proporcionais, à razão 3/12 (pela projeção do aviso prévio), acrescidas de 1/3;
c) 13º salário proporcional de 2009 (à razão 2/12), 13º salário integral de
2010 e 13º salário proporcional de 2011 (à razão 1/12); d) FGTS do período contratual e incidente sobre as parcelas
supra com acréscimo de 40%; e) indenização correspondente aos salários, férias
proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS com 40% do
período de estabilidade, de 18/01/2011 (data de extinção do vínculo) a
05/01/2012 (cinco meses após o nascimento do filho da autora, em 05/08/2011 -
vide documento juntado à folha 63). Saliento que os recibos apresentados pela
reclamada como prova de pagamento do 13º salário não refletem a realidade, pois
assinados em um único momento, consoante conclusão pericial e conforme afirmado
pela reclamante. Também saliento não haver justificativa legal para o pagamento
do 13o salário em dobro.
2. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO.
Afirma a reclamante que o seu horário
de trabalho era das 17h às 24h, de segunda-feira a domingo, com uma folga
semanal, sem intervalo intrajornada. Postula o pagamento das horas extras, com
o adicional legal, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal,
com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, e o pagamento do
adicional noturno, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e
FGTS.
A reclamada impugna a pretensão,
argumentando que não havia labor em jornada extraordinária, pois cumpria
jornada inferior à legal, consoante admitido na própria petição inicial.
Razão assiste à reclamada, pois a
jornada declinada pela reclamante na inicial demonstra que ela trabalhava 07
horas e 15 minutos por dia (considerada a redução da hora noturna a partir das
22h), em seis dias da semana, cumprindo carga horária semanal de 43 horas e 30
minutos. Portanto, não faz jus ao pagamento de horas extras por não ter
realizado jornada extraordinária durante o período contratual. Ressalto que não
há qualquer pedido (seja na parte dos pedidos propriamente ou mesmo na parte
dos fundamentos da inicial) de pagamento de intervalo intrajornada não gozado,
pelo que não há o que analisar nesse aspecto.
Quanto ao adicional noturno, melhor
sorte assiste à reclamante. Tendo em vista que a reclamante laborava em horário
considerado noturno (após às 22h), é devido o pagamento de adicional noturno,
com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS com 40%.
3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Afirma a reclamante que realizava as
atividades de limpeza do piso, paredes, banheiro, entre outras, manuseando
produtos nocivos à saúde, sem utilizar equipamentos de proteção, postulando,
assim, o pagamento do adicional de insalubridade, com reflexos no 13º salário,
férias acrescidas de 1/3, horas extras e FGTS.
Realizada perícia técnica, concluiu o
perito, com base nas informações prestadas pelas partes, pela inexistência de
insalubridade nas atividades desenvolvidas pela reclamante, por não estarem os
componentes químicos dos produtos manuseados pela reclamante relacionados como
insalubres, de acordo com a NR 15 da Portaria 3.214/78.
Acolho integralmente o laudo pericial
das fls. 32/37, complementado à fl. 44, para considerar inexistente condições
de insalubridade nas atividades da reclamante.
Indefiro o pedido contido no item “j”
da inicial.
4. PIS.
A reclamante postula o pagamento
de indenização referente ao abono anual pelo fato de não ter sido relacionada
no RAIS/PIS.
Entendo caber à parte autora comprovar o preenchimento de
todos os requisitos necessários à obtenção do abono anual do PIS, ônus do qual
a reclamante não se desincumbiu, na medida em que não comprova o cadastramento
no PIS há pelo menos cinco anos, conforme inciso II do artigo 9° da lei n.
7.998/90, sendo que na sua CTPS apenas consta um contrato de emprego, no
período de 01/12/2008 a 31/12/2008. Sendo assim, resta indevido
É certo não ter
havido o arrolamento da reclamante na RAIS do PIS. No entanto, a CTPS exibida
em audiência demonstra apenas consta um contrato de
emprego, no período de 01/12/2008 a 31/12/2008, sendo certo que a
reclamante não está inscrita no PIS há mais de cinco anos, não preenchendo o
requisito para percepção do abono previsto no
inciso II do artigo 9° da Lei 7.998/90. Considerando que para o
deferimento de indenização não basta o ato ilícito, sendo necessário também o
efetivo dano, indefiro o pedido.
5. ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.
Estabelecida controvérsia quanto a todas as verbas
postuladas, não há falar em aplicação da multa prevista no artigo 467, cujo
pressuposto de incidência é a incontrovérsia. Outrossim, o pagamento relativo
às férias integrais foi realizado na primeira audiência.
É devida, entretanto, a multa
prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, tendo em vista que ausente comprovação do pagamento das
verbas rescisórias no prazo legal estabelecido no parágrafo 6º do referido
artigo. Por excesso de zelo, saliento que o fato de o vínculo empregatício ter
sido reconhecido em sentença não afasta a aplicação da multa prevista no artigo
477 da CLT, sob pena de beneficiar quem mais violou a legislação trabalhista ao
sequer formalizar o contrato de trabalho faticamente existente. Ao reconhecer o
vínculo empregatício e o término do contrato, o Juízo, por consequência, também
reconhece o direito ao percebimento das verbas rescisórias dentro do período
legal estipulado no parágrafo sexto do artigo 477 da CLT. Ademais, não se pode
olvidar que o reconhecimento do vínculo empregatício não possui natureza
constitutiva com efeitos retroativos, mas sim declaratória.
6. HONORÁRIOS PERICIAIS.
Tendo em vista a complexidade da matéria, a apuração das
condições de trabalho apenas quanto à insalubridade, ainda que tenha havido
necessidade de resposta à quesitos complementares, indefiro o pedido do perito
de fixação de seus honorários no equivalente a três salários mínimos.
Fixo os honorários do perito em R$ 600,00, a cargo da
reclamante, que fica dispensada do pagamento em face do benefício da Justiça
Gratuita, nos termos do art. 790-B da CLT.
7. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
A reclamante requer o deferimento da Assistência
Judiciária Gratuita.
Amparado no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, deixo
de aplicar a súmula 219 do E. TST. O art. 14 da Lei 5.584/70 não consagra o
monopólio da assistência judiciária aos sindicatos, apenas conferindo-lhes a
obrigação. O deferimento de honorários de assistência judiciária exige apenas a
prova da insuficiência econômica, para o que é suficiente a declaração juntada
à fl. 09.
Desse modo, com base no art. 11, parágrafo 1º, da Lei
1.060/50, condeno a reclamada a pagar honorários de AJ de 15% sobre o
valor da condenação.
8. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
Tendo em vista a competência contida no art. 114, VII, da
Constituição Federal e o disposto nos arts. 832, parágrafo 3º, da CLT e 43 da
Lei 8.212/91, determino que a reclamada proceda e comprove os recolhimentos
previdenciários cabíveis e autorizo o desconto da quota do empregado. Aponto,
contudo, não incidirem contribuições previdenciárias sobre FGTS com 40%, férias
indenizadas, indenização dos salários e demais verbas do período de
estabilidade e multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT.
Quanto às contribuições previdenciárias incidentes sobre o
período contratual reconhecido não há competência da Justiça do Trabalho.
Acerca da matéria a corrente jurisprudencial dominante, amparada na súmula 368
do TST (ex-OJ nº 141 da SBDI-1), era nesse sentido. Com o advento da Lei
11.437/07, que deu nova redação ao art. 876 da CLT, passou a ser reconhecida a
competência da Justiça do Trabalho, até que o STF, no julgamento do Recurso
Extraordinário nº 569.056, publicado em 29/09/2008, em que foi Relator o
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, interpretando o inciso VIII do art.
114 da Constituição Federal, definiu haver incompetência da Justiça do Trabalho
para a execução de contribuições previdenciárias relativas ao vínculo
reconhecido. Conforme fundamentos desse acórdão, "o que se executa não é a
contribuição social, mas o título que a corporifica ou representa, assim como o
que se executa, no juízo comum, não é o crédito representado no cheque, mas o
próprio cheque. (...) no caso da contribuição social atrelada ao salário objeto
da condenação, é fácil perceber que o título
que a corporifica é a própria sentença cuja execução, uma vez que contém o
comando para o pagamento do salário, envolve o
cumprimento do dever legal específico de retenção das parcelas devidas ao
sistema previdenciário. (...) entender possível a execução de contribuição
social desvinculada de qualquer condenação, de qualquer transação, seria
consentir com uma execução sem título executivo, já que a sentença de
reconhecimento do vínculo, de carga predominantemente declaratória (no caso, de
existência de vínculo trabalhista), não comporá execução que origine o seu
recolhimento". Com base em tal julgamento, dada a repercussão geral, o
plenário do STF decidiu pela aplicação do entendimento do inciso I da súmula
368 do TST, determinando que não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de
ofício, débito de contribuição social para com o INSS com base em decisão que
apenas declare a existência de vínculo empregatício, entendimento que constará
de súmula vinculante, ainda a ser editada. Assim, não há se falar em execução,
no âmbito da Justiça do Trabalho, das contribuições previdenciárias sobre os
salários e verbas já pagas durante o período contratual, pois a competência da
Justiça do Trabalho se cinge à incidência das contribuições previdenciárias
sobre as parcelas pecuniárias não indenizatórias deferidas em sentença.
Com base no art. 46 da Lei 8.541/92, autorizo o desconto
de imposto de renda, devendo a reclamada efetuar e comprovar o recolhimento.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, ACOLHO
EM PARTE OS PEDIDOS formulados pela reclamante Fabiana da Silva para reconhecer
a existência de vínculo de emprego no período de 24/10/2009 a 18/01/2011 com
os reclamados Manoel da Silva Lopes e
Ana Margarida de Azevedo Lopes, e condená-los a pagar, em valores a
serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na
forma da lei, as seguintes parcelas:
a) aviso prévio de 30 dias;
b) férias integrais com 1/3, abatido o valor pago em
audiência, e férias proporcionais, à razão 3/12 (pela projeção do aviso
prévio), acrescidas de 1/3; c) 13º salário proporcional de 2009 (à razão 2/12),
c) 13º salário integral de 2010 e 13º salário proporcional
de 2011 (à razão 1/12);
d) FGTS do período contratual e
incidente sobre as verbas acima deferidas (aviso prévio, férias e 13os
salários) com acréscimo de 40%;
e) indenização correspondente aos
salários, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e
FGTS com 40% do período de estabilidade (18/01/2011 a 05/01/2012);
f) adicional noturno, com reflexos no 13º salário, férias
acrescidas de 1/3 e FGTS com 40%;
g) multa prevista no parágrafo 8º
do artigo 477 da CLT;
Os valores relativos ao FGTS deverão ser depositados na conta
vinculada da reclamante e liberados por alvará.
Os reclamados deverão anotar a CTPS da reclamante (período
de 24/10/2009 a 18/01/2011, função de serviços gerais e salário de R$ 800,0 por
mês) no prazo de 10 dias da notificação para tanto, após a apresentação do
documento em Secretaria pela reclamante. Os reclamados também deverão proceder
e comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais, autorizados os
descontos cabíveis, bem como e pagar os honorários de AJ de 15% sobre o
valor da condenação e satisfazer as custas de R$ 300,00, calculadas sobre o
valor de R$ 15.000,00, ora arbitrado à condenação. Concedo à reclamante o
benefício da Justiça Gratuita, isentando-a do pagamento dos honorários do
perito técnico, fixados em R$ 600,00. Requisitem-se os honorários periciais à
Presidência do TRT da 4ª Região. Dê-se ciência à CEF e ao MTE. Intimem-se o
perito e a União, esta nos termos do parágrafo 5° do artigo 832 da CLT.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.
Luís Fernando da Costa Bressan
Juiz do Trabalho Substituto
