JURISPRUDÊNCIAS DO DR. GUILHERME: junho 2013

Acórdão do processo 0079800-14.2009.5.04.0006 (RO)
Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL

Participam: EMÍLIO PAPALÉO ZIN, WILSON CARVALHO DIAS

Data: 04/04/2013 Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

PROCESSO: 0079800-14.2009.5.04.0006 RO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Evidenciando a prova pericial ter havido exposição da empregada a radiações ionizantes de forma habitual, é devido o pagamento de adicional de periculosidade. Aplicação da orientação jurisprudencial 345 da SDI1 do TST e da súmula 42 deste TRT4ª.

ACÓRDÃO

por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para acrescer à condenação os reflexos do intervalo intrajornada e dos feriados trabalhados no aviso prévio. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA para: 1) limitar a condenação ditada nas alíneas "e", "f" e "g" do dispositivo da sentença (fl. 1002) ao período de 09.07.2004 a 31.12.2004; 2) limitar a condenação ditada na alínea "d" do dispositivo da sentença (fl. 1001) ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base nos reajustes salariais previstos nos instrumentos normativos trazidos aos autos com a petição inicial e eventuais reajustes praticados pela primeira demandada, observados os reflexos deferidos e a prescrição quinquenal pronunciada na origem.

Valor da condenação reduzido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença de parcial procedência proferida no feito, a autora e a primeira ré interpõem recursos ordinários consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 1033/1035 e 1037/1048.

A demandante objetiva a reforma da decisão nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: horas extras - adicional noturno - intervalo interjornadas(pretende o acolhimento da jornada alegada na petição inicial, confirmada no depoimento pessoal, a saber, das 07h00min às 24h00min, sem intervalo intrajornada, ao argumento de que a ré é confessa quanto ao aspecto, inexistindo prova em sentido contrário. Assevera que, sendo provido o recurso no aspecto, tem direito ao pagamento do adicional noturno e do intervalo entre jornadas); reflexos no aviso prévio (afirma devidos os reflexos dos intervalos e dos feriados no aviso prévio, ainda que indenizado, por serem parcelas de natureza salarial).

De sua vez, a primeira demandada objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: vínculo de emprego (sustenta não ter havido relação de emprego entre ela e a demandante no período de 01.12.2002 a 19.12.2007. Assevera estar demonstrado na prova que firmou contrato de prestação de serviços com a terceira ré, SR Serviço Integrado de Radiologia Ltda., tendo por objeto a realização de atividades médicas e técnicas de prestação de serviços de produção e interpretação de imagens radiológicas, passando, a terceira demandada, a executar todos os serviços radiológicos, utilizando a área física, as máquinas, os equipamentos e toda a estrutura necessária disponibilizada pelo hospital, bem como ingressando com toda a mão de obra especializada. Ressalta não haver prova de ilicitude no contrato firmado com a terceira ré, aduzindo que sequer sabia quem realizava a prestação dos serviços, não tendo qualquer tipo de controle ou ingerência sobre o pessoal que executava os serviços, tampouco tinha conhecimento da forma ou das condições em que estes eram pactuados. Alega que a prova oral ampara sua tese. Advoga ser equivocado o entendimento externado na sentença, de que os serviços de radiologia constituem sua atividade-fim, argumentando que dita contratação se deu em razão de a prestação de serviços de produção e interpretação de imagens radiológicas necessitar acompanhamento extremamente especializado, caso específico da terceira demandada, que tem por objeto, precisamente, atividade neste foco de atuação. Diz terem sido terceirizados, apenas, os serviços relativos à sua atividade-meio, nos termos da súmula 331, III, do TST. Argumenta que, se a terceira ré optou por contratar serviços por meio de uma cooperativa, ela, recorrente, não ingeriu ou participou dessa contratação. Alega estarem ausentes os requisitos do art. 3º da CLT a autorizar a declaração do vínculo de emprego entre ela, recorrente, e a demandante, afirmando que a relação entre as rés foi regulada, integral e fielmente, pelas normas da legislação civil); parcelas condenatórias (aduz que, não tendo mantido relação de emprego com a autora no período declarado na sentença, deve ser absolvida da condenação ditada nas alíneas de "a" a "i" do dispositivo); férias - 13ºs salários - FGTS com 40% (advoga que, tendo a terceira ré e a autora, no período de 01.12.2002 a outubro de 2006, mantido relações contratuais diversas do contrato de trabalho, não há falar em pagamento de férias, 13ºs salários e FGTS com 40%. Aduz que, quando a autora foi admitida como empregada da terceira ré, mediante ajuste bilateral e com anotação da CTPS e dos demais registros de natureza trabalhista, foi pactuado o pagamento dessas parcelas, as quais não tinham relação com os valores recebidos à época em que prestou serviços como cooperativada ou trabalhadora autônoma); adicional de periculosidade (sustenta que a autora não tem direito ao adicional de periculosidade, porque não houve relação de emprego entre as partes e porque não há previsão legal a respaldar o pleito, aduzindo que a Portaria 3.393/87 não expressa que qualquer possível exposição à radiação ionizante seja perigosa. Assevera que, se é verdade que a Portaria 3.393/87 adota quadro de atividades e operações perigosas relativas a radiações ionizantes ou substâncias radioativas, incluindo entre as atividades operação com aparelhos de raios-x, com irradiadores de radiação gama, beta ou de nêutrons, não é menos verdade que a Portara 04/1994, ao estabelecer limites de tolerância em atividades ou operações onde trabalhadores possam ser expostos a radiações ionizantes e ao definir os princípios, as obrigações e controles básicos para a proteção do homem e do meio ambiente contra possíveis efeitos indevidos causados pela radiação ionizante, consagrou o caráter insalubre da atividade. Pondera que, não fosse só isso, não há como entender, no contexto legal, que uma portaria tenha o condão de alargar a previsão legal estampada no art. 193 da CLT, que dispõe ser devido o adicional de periculosidade ao empregado que trabalhe em contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Argumenta que o trabalho com raio-x não traz em si o risco instantâneo que é inerente ao labor em contato com inflamáveis e explosivos ou aquele desempenhado junto às redes elétricas de potência. Refere que a Portaria SSST 04/94 prevê o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, e não o adicional de periculosidade, no labor em que há exposição a radiações ionizantes. Alega que a sentença afronta o art. 193 da CLT e o art. 5º, II, da CF. Aduz que, em 12.12.2002, foi emitida e publicada a Portaria 496 do MTE, que, ao fazer a revisão dos atos administrativos ilegais e inconvenientes, revogou, expressamente, a Portaria que esteou a decisão recorrida); honorários periciais (aduz que, com o provimento do recurso no tocante ao pagamento do adicional de periculosidade no período de 09.07.2004 a 31.12.2004, deve ser absolvida da condenação ao pagamento dos honorários periciais, a teor do art. 790-B da CLT); diferenças salariais (advoga que, tendo a terceira ré e a demandante, no período de 01.12.2002 a outubro de 2006, mantido relações contratuais diversas do contrato de trabalho, não há falar em pagamento de salário. Alega que, quando a autora foi admitida como empregada da terceira demandada, mediante ajuste bilateral e com anotação da CTPS e dos demais registros de natureza trabalhista, foi pactuado valor salarial, o qual não mantinha relação com os valores recebidos à época que prestou serviços como cooperativada ou trabalhadora autônoma. Argumenta que, tendo a demandante prestado serviços de diferentes formas em cada período, não houve redução salarial. Pondera que, de qualquer sorte, são incabíveis as diferenças salariais pela previsão de salário normativo, por ausência respaldo legal, na medida em que os técnicos de enfermagem não possuem salário normativo); horas extras - intervalo intrajornada - domingos e feriados trabalhados (alega que, relativamente ao período em que a autora prestou serviços como cooperativada e, após, quando prestou serviços por meio da empresa da qual era sócia, não tem direito ao pagamento de horas extras e de domingos e feriados laborados, porque não atendidos os requisitos do art. 3º da CLT. Refere que, a partir de novembro de 2006, a demandante, admitida como empregada da terceira ré, cumpriu as jornadas registradas nos controles de ponto, com fruição do intervalo intrajornada de uma hora, inexistido diferenças de horas extras); vale-transporte (assevera que, estando corretas as pactuações havidas entre a terceira ré e a demandante no período anterior a novembro de 2006, quando o prestador de serviços recebeu os valores previamente ajustados, não há falar em pagamento de vales-transporte nesse período. Invocando a orientação jurisprudencial 215 da SDI1 do TST, assevera que era da autora o ônus de demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários à percepção da vantagem).

Com contrarrazões oferecidas pela autora e pela primeira ré (fls. 1057/1069 e 1073/1075), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos.

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL:

Por prejudicial, julgo, primeiramente, o recurso da primeira ré no tocante ao vínculo de emprego.

O MM. Juiz de primeiro grau declarou o vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, de 01.12.2002 a 29.12.2007 (considerada a projeção do aviso prévio no tempo de serviço), no desempenho da função de técnico em enfermagem, ao fundamento de que a prova evidencia que a demandante, desde a sua admissão na segunda ré, desempenhou as mesmas atividades em favor da recorrente, no setor de diagnóstico por imagem, com subordinação jurídica, estando as atividades terceirizadas pela recorrente, relativas ao diagnóstico por imagem, insertas na sua atividade-fim, sendo ilegal a terceirização por interposta pessoa, seja mediante contratação de cooperativa ou de empresa dita especializada, sinalando que a terceirização de serviços teve como escopo fraudar direitos trabalhistas.

No caso destes autos, a autora alega, na petição inicial, ter trabalhado para a recorrente (AESC - Hospital Mãe de Deus) de 01.12.2002 a 29.12.2007 (considerada a projeção do aviso-prévio indenizado no tempo de serviço), na função de auxiliar de radiologia, aduzindo que a prestação de serviços, em um primeiro momento, se deu por intermédio da segunda ré, Cooter - Cooperativa dos Técnicos e Auxiliares em Radiologia Médica Ltda., e, posteriormente, por intermédio da terceira ré, SR Serviço Integrado de Radiologia Ltda., in verbis:

"1. A primeira reclamada, para suprir as suas necessidades de mão de obra para atendimento do seu serviço de radiologia, porém, furtando-se ao reconhecimento da sua condição de empregadora dos trabalhadores que acresceu aos seus quadros, utilizava-se de terceiras empresas como intermediárias nestas relações, tendo assim procedido com a segunda e terceira, reclamadas.

2. A reclamante foi justamente uma das auxilares de enfermagem contratadas pela primeira reclamada, com a interposição da segunda e terceira reclamadas, para lhe prestar serviços no setor de radiologia, ainda que nem mesmo a segunda reclamada, tenha reconhecido a natureza empregatícia da relação.

É bem evidenciador da vinculação da reclamante com a primeira reclamada, tendo a segunda e terceira apenas como interpostas pessoas, destinadas a ocultar a relação de emprego mantida com a primeira, o fato de que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada em cujo estabelecimento e em benefício de quem sempre trabalhou, sob a direção direta desta, porém, formalizada a relação, num primeiro momento, através da segunda reclamada e, num segundo momento, através da terceira. Ao longo de toda a relação, a reclamante persistiu realizando a mesma prestação laboral, da mesma forma, sob a mesma chefia e nos mesmos equipamentos de propriedade e dentro do estabelecimento, da primeira reclamada, esta a destinatária efetiva e final, da sua prestação laboral." (sic, fls. 03/04)

Assevera, ainda, que

"Desconhece a reclamante, a natureza das relações existentes entre as reclamadas. Sabe apenas que, ao procurar emprego na primeira reclamada e, ao ser chamada por esta para assumir vaga existente, foi informada de que se deveria, obrigatoriamente, filiar à segunda reclamada para poder trabalhar na primeira reclamada e que todos os trabalhadores do setor de radiologia da primeira reclamada, eram contratados pela segunda e terceira reclamadas.

Outrossim, todos os trabalhadores que tinham a segunda reclamada como interposta pessoa na relação, quando da extinção da relação desta com a primeira reclamada, continuaram prestando serviços, da mesma forma, no mesmo local, sob a mesma organização e chefia, agora tendo a terceira reclamda como empregadora ostensiva.

3. É bem de ver que a relação mantida entre a reclamante e a primeira reclamada, se configura como uma única e legítima relação de emprego, presentes todos os elementos caracterizadores: o trabalho era realizado de forma pessoal, permanente, subordinada e mediante remuneração, não tendo a relação, jamais sofrido qualquer alteração intrínseca, a despeito dos insubsistentes artifícios formais utilizados pela reclamada." (sic, fl. 07).

Nas contestações, não há negativa das rés de que a autora tenha trabalhado em benefício da recorrente, refutando esta, porém, tenha mantido relação de emprego com a demandante, nos mesmos termos do recurso.

A segunda ré, defendendo a sua regularidade, sustenta que firmou contrato de prestação de serviços com a terceira ré, em 01.02.1999, cujo objeto era a "realização dos serviços nas atividades de execução de técnicas radiológicas, câmara escura, auxiliares de radiologia e enfermagem" (sic, fl. 227), os quais eram desempenhados na primeira demandada, ora recorrente. Afirma, também, que a demandante associou-se à cooperativa por vontade própria em 01.12.2002, permanecendo nessa condição até 31.12.2004, quando se desligou da segunda demandada, também por vontade própria.

A terceira demandada, de sua vez, aduz que assumiu o serviço de radiologia da primeira ré em agosto de 1997, passando a gerir e administrar os serviços de produção e interpretação de imagens radiológicas. Argumenta que a demandante lhe prestou serviços, até 31.12.2004, como "sócia cooperativada" da primeira ré, tendo sido admitida como sua empregada em 01.01.2005, para o desempenho da função de auxiliar de enfermagem, com o término do contrato de trabalho em 29.11.2007, por despedida sem justa causa.

Neste estado de coisas, e à vista da prova produzida, a sentença não comporta reforma.

Como se infere dos próprios termos das contestações e das provas documental e pericial (perícia para averiguação do trabalho em condições insalubres e perigosas - fls. 738/747), a demandante prestou serviços à recorrente, no Centro Radiológico, como técnica de enfermagem, de 01.12.2002 a 31.12.2004, por intermédio da segunda ré, e, de 01.01.2005 a 29.11.2007, por intermédio da terceira ré, mediante contrato de prestação de serviços formalizado entre a recorrente e a terceira ré, cujo objeto era a "(...) realização de atividades médico e técnicas de prestação de serviços de produção e interpretação de imagens radiológicas (exames radiológicos) nas áreas de Radiologia Convencional, Mamografia, Ecografia e Ecodoppler, Tomografia Computadorizada, Medicina Nuclear e Ressonância Magnética, compreendendo-se nos serviços contratados desde a realização dos exames até a confecção de laudos correspondentes (...)". (sic, cláusula primeira, fl. 114), passando, a terceira demandada, a "(...) executar todos os serviços de radiologia da contestante utilizando a área física, as máquinas, equipamentos e toda a estrutura necessária disponibilizada pelo ora contestante [recorrente], ingressando a co-reclamada [terceira ré] com toda a mão-de-obra especializada." (sic, fl. 109); e contrato de prestação de serviços firmado entre a segunda e a terceira demandadas, cujo objeto, repito, era a "realização dos serviços nas atividades de execução de técnicas radiológicas, câmara escura, auxiliares de radiologia e enfermagem" (sic, fl. 227).

Assim também evidencia o depoimento do preposto da primeira ré, in verbis: "(...) que não pode afirmar o local de trabalho da reclamante, mas apenas o da 3ª reclamada, que ficava na radiologia do hospital; que os equipamentos de trabalho do setor de radiologia são de propriedade do hospital; que todos os trabalhadores do setor de radiologia eram terceirizados; que estes trabalhadores eram contratados pela 3ª reclamada; (...)" (sic, fl. 981).

Apesar de os documentos trazidos aos autos com as defesas da segunda e da terceira rés demonstrarem a aparente regularidade formal da cooperativa e do contrato de trabalho mantido entre a demandante e a terceira demandada, a prova evidencia a terceirização da atividade-fim da recorrente - "manter, desenvolver, coordenar, propor e executar serviços e ações de saúde através de educação, prevenção, diagnóstico, terapêutica, reabilitação e pesquisa médico-científica, em âmbito hospitalar, ambulatorial e comunitário." (sic, fl. 91 - item 5.3 do Estatuto da recorrente) -, tendo a autora lhe prestado serviços por meio de interpostas pessoas, com a relação mascarada pela contratação havida entre as demandadas, a qual é flagrantemente irregular e fraudulenta, fazendo incidir não somente o disposto no art. 9º da CLT, como o entendimento assentado no item I da súmula 331 do TST, in verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)."

A questão fático-jurídica posta em lide, em verdade, não me é estranha, já tendo sido objeto de julgamento, em caso análogo ao destes autos, no processo 0000697-03.2010.5.04.0012, entre partes "OLANDA SILVA DE OLIVEIRA X AESC - ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS, COOPERATIVA DOS TÉCNICOS E AUXILIARES EM RADIOLOGIA MÉDICA DO RIO GRANDE DO SUL LTDA. E SR - SERVIÇO INTEGRADO DE RADIOLOGIA", em acórdão de minha lavra, perante esta 10ª Turma, julgado em 06.10.2011.

Aliás, a questão fático-jurídica envolvendo as rés da presente lide também é conhecida deste Tribunal, já tendo sido objeto de enfrentamento e julgamento por vários dos seus órgãos julgadores em instância recursal, como, por exemplo, os seguintes acórdãos, assim ementados:

"TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. No caso dos autos, a terceirização foi ilícita e gerou o vínculo de emprego diretamente com a 1ª reclamada (Aesc - Hospital Mãe de Deus), pois a terceirização lícita implicaria o trabalho do reclamante tão somente em atividades diversas da atividade-fim da tomadora, o que não ocorreu no caso em tela. Aplica-se aqui o entendimento consolidado na Súmula 331, I, do TST." (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0090100-69.2009.5.04.0027 RO, em 20/07/2011, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo)

"VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PERÍODO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE. A prestação de serviços diretamente relacionados à atividade fim da tomadora gera vínculo de emprego com esta. Aplicação ao caso da hipótese de que cogita a Súmula 331, item I, do TST." (TRT da 4ª Região, 9a. Turma, 0135400-20.2009.5.04.0006 RO, em 25/08/2011, Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Cláudio Antônio Cassou Barbosa, Desembargadora Carmen Gonzalez)

"VÍNCULO DE EMPREGO. HOSPITAL MÃE DE DEUS. Tendo a autora prestado serviços na atividade-fim do Hospital durante todo o período em que lá trabalhou, nas mesmas funções e sem solução de continuidade, e havendo comprovação de que a associação à Cooperativa era condição para a prestação do trabalho, mister que se reconheça o vínculo de emprego diretamente com a tomadora durante todo o período." (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0125100-39.2009.5.04.0025 RO, em 29/06/2011, Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador José Felipe Ledur, Juiz Convocado André Reverbel Fernandes)

Nego provimento.

Por conexos, julgo os recursos em conjunto quanto às horas extras, ao intervalo intrajornada, ao intervalo entre jornadas, ao adicional noturno e aos domingos e feriados trabalhados.

O MM. Juiz de origem, ante a declaração do vínculo de emprego entre a autora e a primeira ré, de 01.12.2002 a 29.12.2007, condenou a primeira demandada ao pagamento de diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, com adicional de 50% para as duas primeiras e de 100% para as subsequentes, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS com 40%; de uma hora extra por dia trabalhado, a título de intervalo intrajornada, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13ºs salários e FGTS com 40%; bem como dos feriados laborados, com reflexos em repousos semanais remunerados, 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%, observado o horário de trabalho arbitrado (das 07h00min às 19h00min, durante todo o pacto laboral, com uma folga semanal e sem a fruição do intervalo de uma hora para repouso e alimentação), ao fundamento de que a primeira ré não trouxe aos autos os controles de ponto relativos ao período em que a demandante esteve formalmente vinculada à segunda ré, na forma do disposto no art. 74, § 2º, da CLT, e ao de que são inválidos os controles de ponto alusivos ao período em que a autora esteve formalmente vinculada à terceira ré, uma vez que o preposto da primeira demandada confessou, em depoimento, que desconhece o horário de trabalho da demandante.

Como se infere da petição inicial, os pedidos referentes às horas extras, aos intervalos, ao adicional noturno e aos domingos e feriados laborados estão fundados, tão somente, no período em que a autora trabalhou para a primeira ré como "cooperativada", in verbis: "Diversas eram as irregularidades cometidas pelas reclamadas, quanto ao horário trabalhado pela reclamante, no período em que a relação foi intermediada pela segunda reclamada." (sic, sublinhei, fl. 12).

Em condições tais, mantida a declaração do vínculo de emprego entre a demandante e a primeira demandada, de 01.12.2002 a 29.12.2007, era da primeira ré, a teor do disposto no § 2º do art. 74 da CLT, a obrigação de efetuar o registro da jornada de trabalho da autora e de trazer aos autos os respectivos controles de ponto, ônus do qual não se desincumbiu, porquanto não colacionados os cartões-ponto atinentes ao período de 09.07.2004 (marco prescricional) a 31.12.2004 (último dia de prestação de serviços pela demandante à primeira demandada na condição de "cooperativada").

Assim, não tendo vindo aos autos os controles de ponto relativos ao período em questão, e considerando que o preposto da primeira ré não soube informar, em depoimento, como deveria, nos termos do disposto no § 1º do art. 843 da CLT, o horário de trabalho da demandante (fl. 981), há, efetivamente, presunção de veracidade do horário de trabalho alegado na petição inicial, a saber, das 07h00min às 24h00min, com intervalo de quinze minutos, nem sempre fruído; sem folga semanal em duas semanas por mês; e com labor em todos os feriados, sem folga compensatória.

Todavia, comungo com o entendimento externado na sentença de que essa presunção deve ser compatibilizada com o princípio da razoabilidade, porque não é crível que a demandante tenha cumprido, durante mais de dois anos seguidos, jornada de dezessete horas, sem folga em feriados e em duas semanas por mês.

Nesse contexto, entendo adequado o horário de trabalho arbitrado na sentença (das 07h00min às 19h00min, com uma folga semanal e sem a fruição do intervalo de uma hora para repouso e alimentação), com relação ao qual, diga-se, no período em questão, não há insurgência recursal específica da primeira demandada, que se limita a defender indevida a condenação em razão da inexistência de relação de emprego.

Diante disso, é de ser mantida a condenação em relação às horas extras, ao intervalo intrajornada e aos domingos e feriados laborados, ditada nas alíneas "e", "f" e "g" do dispositivo da sentença (fl. 1002), mas limitada ao período em que a demandante prestou serviços na condição de "cooperativada", observada a prescrição pronunciada e o horário de trabalho arbitrado na origem.

Mantida a sentença no tocante à jornada de trabalho arbitrada, queda-se prejudicado o recurso da demandante no tocante ao adicional noturno e ao intervalo entre jornadas.

Por fim, em face da natureza salarial das parcelas, da modalidade de extinção do contrato de trabalho (despedida sem justa causa) e dos reflexos postulados nas alíneas "i" e "k" do rol de pedidos da petição inicial (fls. 18/19), são devidas as integrações do intervalo intrajornada e dos feriados trabalhados no aviso prévio.

Dou parcial provimento ao recurso da autora para acrescer à condenação os reflexos do intervalo intrajornada e dos feriados trabalhados no aviso prévio e dou parcial provimento ao recurso da primeira ré para limitar a condenação ditada nas alíneas "e", "f" e "g" do dispositivo da sentença (fl. 1002) ao período de 09.07.2004 a 31.12.2004.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ.

(matérias remanescentes)

1. FÉRIAS. 13ºS SALÁRIOS. FGTS COM 40%.

O MM. Juiz de origem, face à declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, de 01.12.2002 a 29.12.2007, condenou a recorrente ao pagamento de férias vencidas, em dobro, com 1/3, relativas aos períodos aquisitivos de 01.12.2003 a 30.11.2004 e de 01.12.2004 a 30.11.2005; de férias vencidas, simples, com 1/3, relativas aos períodos aquisitivos de 01.12.2005 a 30.11.2006 e de 01.12.2006 a 30.11.2007; de férias proporcionais (1/12), com 1/3, relativas ao período de 01.12.2007 a 29.12.2007, autorizada a dedução dos valores já quitados pela terceira demandada, conforme documentos juntados às fls. 423/426; do 13º salário referente ao ano de 2004; e do FGTS com 40% atinente ao período de 01.12.2002 a 29.12.2007.

Mantida a declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente de 01.12.2002 a 29.12.2007, e dados os limites da insurgência recursal, não há o que reparar na sentença no particular aspecto.

Nego provimento.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O MM. Juiz de origem condenou a recorrente ao pagamento do adicional de periculosidade atinente ao período de 09.07.2004 (marco prescricional) a 31.12.2004, sob o fundamento de que a prova pericial evidencia que a demandante laborou em condições perigosas durante todo o pacto laboral, sinalando que esse adicional foi pago à autora pela terceira ré no período de 01.01.2005 a 29.11.2007.

Conforme relatado, a recorrente não nega que a autora laborou, habitualmente, em contato com radiações ionizantes, aduzindo, tão somente, que não há previsão legal para o enquadramento desse trabalho como perigoso, para fins de adicional de periculosidade, não se prestando a tanto a Portaria 3.393/87.

O recurso não é de ser provido. Conforme a orientação jurisprudencial 345 da SDI1 do TST, que adoto por política judiciária:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005). A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade."

De fato, segundo o art. 200, VI, da CLT:

"Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre: (...) VI - proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes (...)".

Portanto, as disposições da Portaria 3.393/87, ao assegurar o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores sujeitos à exposição a radiações ionizantes, decorrem da delegação legislativa outorgada ao Ministério do Trabalho, acerca da matéria. Tais disposições, inclusive, não representam violação ao art. 193 da CLT, que também transfere ao Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentação acerca das condições nocivas de trabalho aptas a caracterizar apericulosidade.

Neste mesmo sentido, inclusive, é o entendimento consubstanciado na súmula 42 deste Tribunal: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Devido".

Nestes termos, não há falar em violação dos dispositivos constitucionais e legais invocados no recurso.

De acordo com as disposições constantes da Portaria 3.393/87, é possível afirmar que as atividades laborais, no âmbito hospitalar, se restringem às atividades de operação com aparelhos de raios-x com irradiadores de radiação gama, radiação beta ou radiação de nêutrons, incluindo diagnostico médico e odontológico, radioterapia, etc. (tendo por área de risco salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-x e de irradiadores gama, beta ou nêutrons e laboratórios de testes, ensaios e calibração com as fontes de radiação descritas); atividades envolvendo medicina nuclear de manuseio e aplicação de radioisótopos para diagnóstico médico e terapia, obtenção de dados biológicos de pacientes com radioisótopos incorporados, etc. (tendo por área de risco as salas de diagnósticos e terapia com medicina nuclear; enfermaria de pacientes, sob tratamento ou contaminados com radioisótopos; área de tratamento e estocagem de rejeitos radioativos; laboratórios para descontaminação e coleta de rejeitos radioativos).

Sendo assim, mantida a declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, e como consta do laudo pericial que a demandante laborava habitualmente em contato com aparelhos de raios-x ou com radiações ionizantes ou substâncias radioativas (fls. 738/747), - exposta, portanto, ao risco inerente das radiações ionizantes -, tem direito ao pagamento do adicional de periculosidade, tal como decidido.

Mantida a sucumbência no objeto da prova pericial, subsiste a condenação acessória de pagamento dos honorários periciais, nos termos do art. 790-B da CLT.

Nego provimento.

3. DIFERENÇAS SALARIAIS.

O MM. Juiz de origem, em face da declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, de 01.12.2002 a 29.12.2007, condenou a recorrente ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base no salário normativo da categoria profissional e nos respectivos reajustes, previstos nos instrumentos normativos trazidos aos autos com a petição inicial, bem como nos eventuais reajustes praticados pela recorrente, ao fundamento de que, segundo as informações prestadas pelas partes ao perito engenheiro acerca das atividades laborais da demandante, esta faz ao recebimento do salário normativo da categoria profissional dos técnicos em enfermagem durante todo o pacto laboral.

Rejeito o recurso, de pronto, no que diz respeito às diferenças salariais decorrentes da redução salarial, por ausência de interesse recursal da recorrente, na medida em que não há condenação em diferenças salariais por ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial.

Quanto ao mais, o recurso é de ser parcialmente provido. Com efeito, à vista das normas coletivas trazidas aos autos com a petição inicial (fls. 25/74), firmadas entre o Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande do Sul e o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE/RS, não há previsão de salário normativo para os técnicos em enfermagem, contendo, tais instrumentos normativos, no particular aspecto, tão somente, previsão de reajustes salariais (v.g., cláusula 1 da convenção coletiva de trabalho de 2008 - fl. 26).

Assim, mantida a declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, de 01.12.2002 a 29.12.2007, faz jus a trabalhadora, na função de técnico em enfermagem, aos reajustes salariais previstos nas aludidas normas coletivas e a eventuais reajustes praticados pela recorrente, impondo-se excluir a condenação referente às diferenças salariais oriundas da inobservância do salário normativo.

Dou parcial provimento ao recurso para limitar a condenação ditada na alínea "d" do dispositivo da sentença (fl. 1001) ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base nos reajustes salariais previstos nos instrumentos normativos trazidos aos autos com a petição inicial e eventuais reajustes praticados pela recorrente, observados os reflexos deferidos e a prescrição quinquenal pronunciada na origem.

4. VALE-TRANSPORTE.

O MM. Julgador de primeiro grau, ante a declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, de 01.12.2002 a 29.12.2007, condenou a recorrente ao pagamento de indenização correspondente à diferença do vale-transporte não fornecido, no montante de duas passagens por dia, no período de 09.07.2004 (marco prescricional) a 31.12.2004, observando-se, no cálculo, a responsabilidade do empregador pela parcela que exceder a 6% do salário básico da demandante, conforme o parágrafo único do art. 4º da Lei 7.418/85.

Mantida a declaração do vínculo de emprego entre a autora e a recorrente, de 01.12.2002 a 29.12.2007, e tendo em vista a não percepção pela demandante do vale-transporte no período em que esteve formalmente vinculada à segunda ré (consoante a resposta ao quesito 17 formulado pela autora ao perito contábil - fl. 759 -, e segundo os próprios termos da defesa da segunda demandada), a sentença não comporta reforma.

O direito à percepção do vale-transporte é previsto na Lei 7.418/85, que instituiu o benefício em tela, regulamentada pelo Decreto 95.247/87, beneficiando os trabalhadores arrolados no art. 1º, o qual estabelece: "Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.".

Veja-se que a referida lei define para o empregador a obrigação legal de fornecer o vale-transporte para seus empregados, obrigação da qual somente se desonera mediante prova da efetiva concessão ou de que o empregado não teve interesse ou necessidade de utilização do benefício.

Nessa esteira, tendo-se em conta o princípio da melhor aptidão para a prova, e erigindo-se em proteção do trabalhador a presunção de necessidade do transporte, incumbe ao empregador que nega tal direito o ônus de provar a ausência de requerimento ou de necessidade do benefício pelo empregado.

No caso dos autos, limitando-se a recorrente, em contestação, a negar o direito em razão da ausência de relação de emprego com a autora (questão esta esgotada no até aqui fundamentado), e não havendo prova, como não há, de que a demandante não necessitava utilizar transporte coletivo público para o deslocamento no percurso residência-trabalho e vice-versa, correta a condenação ditada em primeiro grau.

Nego provimento.

Autor: Luciana Lemos Hoffmann

Réu: Associação Educadora São Carlos - AESC (Hospital Mãe de Deus), COOTER - Cooperativa dos Técnicos e Auxiliares em Radiologia Médica Ltda. e SR Serviço Integrado de Radiologia Ltda.

Vistos, etc.

LUCIANA LEMOS HOFFMANN, devidamente qualificada na inicial, ajuíza, em 09.07.2009, reclamação trabalhista, em face de ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS – AESC (HOSPITAL MÃE DE DEUS), COOTER – COOPERATIVA DOS TÉCNICOS E AUXILIARES EM RADIOLOGIA MÉDICA LTDA. e SR – SERVIÇO INTEGRADO DE RADIOLOGIA LTDA., igualmente qualificados na inicial.

Refere ter laborado exclusivamente para a primeira reclamada, de 01.12.2002 a 29.11.2007, quando foi despedida sem justa causa.

Após exposição fática, postula o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada e a satisfação dos pedidos arrolados às fls. 16-21 dos presentes autos.

Dá à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A primeira reclamada se defende em peça escrita às fls. 109-13, onde argui a carência de ação por ilegitimidade passiva, pugnando, em síntese, pela improcedência da ação.

A segunda reclamada apresenta contestação às fls. 227-37, em que argui a carência de ação por inexistência de vínculo empregatício, aduzindo que a autora era sócia da cooperativa, tendo desenvolvido atividades até 31.12.2004, quando se desligou da cooperativa reclamada.

A terceira ré, junta contestação às fls. 361-73, pugnando, em síntese, pela improcedência da ação, aduzindo que a autora atuou, inicialmente, no período de 20.11.2002 a 31.12.2004, na condição de cooperativada e de 01.01.2005 até 29.11.2007, na condição de empregada contratada para exercer a função de Auxiliar de Enfermagem.

É produzida prova documental, pericial e oral, sendo colhido o depoimento pessoal da reclamante e do preposto da primeira reclamada.

Sem mais provas, é encerrada a instrução.

Razões finais remissivas.

As propostas conciliatórias, oportunamente formuladas, restam inexitosas.

Vêm os autos conclusos para decisão.

É o relatório.

Isso posto:

PRELIMINARES

1. DA CARÊNCIA DE AÇÃO

A discussão travada em sede de preliminares pela primeira e segunda reclamadas confunde-se com o mérito da demanda e como tal deverá ser apreciada oportunamente.

Assim, rejeito a prefacial em apreço.

MÉRITO

1. DA PRESCRIÇÃO

Pronuncio a prescrição quinquenal de que trata o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, restando fulminadas as parcelas postuladas cuja exigibilidade tenha se dado em período anterior a 09.07.2004, ou seja, há mais de cinco anos, contados do ajuizamento da presente ação, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 308, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

No que tange aos depósitos do FGTS, a prescrição é trintenária, nos termos do entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula nº 362, do Tribunal Superior do Trabalho.

2. DO VÍNCULO DE EMPREGO

É incontroverso que a reclamante prestou serviços de radiologia nas dependências do Hospital Mãe de Deus, de 01.12.2002 a 29.11.2007, sempre em proveito da 1ª reclamada.

A vinculação da autora à cooperativa (2ª reclamada), depois à pessoa jurídica SR - Serviço Integrado de Radiologia (3ª reclamada), não impede o reconhecimento da relação empregatícia que se estabeleceu com a 1ª reclamada.

Em relação à cooperativa, a prova produzida revela que esta foi criada com a finalidade específica de prestar serviços para a 1ª reclamada, circunstância que afasta qualquer validade na constituição da Cooperativa.

Sua instituição, de fato, era totalmente dependente do Hospital reclamado, sendo que as próprias assembleias da Cooperativa eram realizadas nas dependências do Hospital (fls. 264-355).

A própria contestação da primeira reclamada corrobora a invalidade da terceirização dos serviços de radiologia através de cooperativa, ao afirmar que firmou contrato de prestação de serviços com a terceira reclamada, que passou a utilizar a área física, as máquinas, equipamentos e toda a estrutura necessária disponibilizada pelo Hospital, ingressando a terceira ré com toda a mão de obra especializada.

A terceira reclamada, por sua vez, firmou contrato de prestação de serviços com a segunda demandada.

A segunda reclamada, como seu próprio nome indica, tem como sua atividade principal a prestação de serviços de radiologia, sendo ilegal, do ponto de vista trabalhista, a terceirização dos mesmos, conforme entendimento jurisprudencial consolidado no item III da Súmula nº 331 do TST, como se depreende, contrario sensu, in verbis:

“III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”.

A partir de 01.01.1995, nos termos da própria defesa da terceira reclamada, a autora foi registrada como empregada desta, porém permaneceu prestando os mesmos serviços em prol da primeira ré, sem qualquer solução de continuidade.

Tendo em vista que a reclamante continuou prestando serviços diretamente para a 1ª reclamada, sem quaisquer alterações, resta evidenciada a continuidade no desempenho das funções e, portanto, a presunção de que a contratação da autora pela terceira reclamada tenha ocorrido somente para fraudar direitos trabalhistas.

Portanto, verifico que a reclamante, desde a admissão na Cooperativa (segunda ré), desempenhou as mesmas atividades em favor do Hospital (primeira ré), no setor de diagnóstico por imagem. As atividades terceirizadas pela primeira reclamada se inserem no que se entende por atividade-fim do hospital, relativas ao diagnóstico por imagem, sendo ilegal a terceirização por interposta pessoa, seja mediante contratação de cooperativa ou de empresa dita especializada.

Por tal razão, resta caracterizada a subordinação, em face da prestação de trabalho ligado à atividade-fim da primeira reclamada, destinatária da mão de obra.

A continuidade na prestação de serviços à primeira reclamada, sem qualquer alteração, desde 01.12.2002 até 29.11.2007, evidencia que a vinculação da reclamante à cooperativa e, posteriormente, à empresa SR, visou exclusivamente fraudar direitos trabalhistas.

É de ressaltar que nenhum traço de autonomia se revela nas atividades desenvolvidas pela autora, verificando-se, ao contrário, a existência de subordinação à 1ª reclamada, traço incompatível com as modalidades de contratação das quais esta se valeu para manter o trabalhador a sua disposição.

Por fim, o fato de que todas as instalações e equipamentos necessários à atividade da autora, pelas interpostas pessoas jurídicas, indica de forma cabal a circunstância de que apenas buscava mascarar a existência de relação empregatícia, com a finalidade de auferir lucro ainda maior.

Assim, reconheço a existência de vínculo empregatício entre a autora e a 1ª reclamada, no período de 01.12.2002 a 29.12.2007 (computado o período do aviso-prévio indenizado), quando foi despedida sem justa causa, conforme documentos de fls. 382-7, devendo a 1ª reclamada proceder à retificação da CTPS da autora.

3. DAS FÉRIAS VENCIDAS

Considerando o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada, desde 01.12.2002 até 27.12.2007 (computado o período do aviso-prévio indenizado), reputo devidas as férias vencidas.

Assim, condeno a primeira reclamada ao pagamento de férias vencidas, em dobro, com 1/3, relativas aos períodos aquisitivos de 01.12.2003 a 30.11.2004 e de 01.12.2004 a 30.11.2005; de férias vencidas, simples, com 1/3, relativas aos períodos aquisitivos de 01.12.2005 a 30.11.2006 e de 01.12.2006 a 30.11.2007; e de férias proporcionais, com 1/3, à razão de 01/12 avos, do período de 01.12.2007 a 29.12.2007.

Autorizo, todavia, a dedução dos valores já quitados pela terceira reclamada, conforme documentos de fls. 423-6 dos autos.

4. DOS DÉCIMOS TERCEIROS SALÁRIOS DO PERÍODO DE 01.12.2002 A 31.12.2004

Considerando o reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada, reputo devidos os décimos terceiros salários do período em que a reclamante foi fraudulentamente vinculada pela segunda ré.

Observada a prescrição pronunciada, condeno a primeira reclamada ao pagamento do décimo terceiro salário integral do ano de 2004.

5. DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Tendo em vista o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada, reconheço que a autora faz jus ao salário normativo da categoria, pago mensalmente, razão pela qual é indevida a remuneração do repouso semanal na forma pretendida.

Indefiro o pedido.

6. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE

O perito do Juízo, de acordo com as informações coletadas e observações efetuadas na diligência pericial, concluiu que as atividades da reclamante, conforme Anexo 14 da NR-15, foram insalubres em grau médio.

Concluiu, ainda, o perito nomeado pelo Juízo, que as atividades da autora, durante toda a contratualidade foram periculosas.

Em que pese as impugnações ao laudo pericial, acolho na íntegra as conclusões do perito judicial, porquanto este apresentou análise minuciosa das condições de trabalho da reclamante.

Ressalto que o referido adicional já foi adimplido pela terceira reclamada no período de 01.01.2005 a 29.11.2007.

Assim, por ser mais vantajoso à reclamante, condeno a primeira reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade no período de 09.07.2004 a 31.12.2004, com base no salário normativo da categoria e com reflexos em horas extras, adicional noturno, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Não há falar em reflexos incidentes sobre o repouso semanal remunerado, tendo em vista que o salário pago mensalmente já remunera o referido repouso semanal.

7. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

A reclamante, com base nas informações prestadas pela autora e confirmadas pelas reclamadas, quando da elaboração do Laudo Pericial de Insalubridade/Periculosidade (fl. 739-40), exercia as seguintes atividades:

“No Raio-X:

- Levar pacientes até a sala de Raio-X;

- Acompanhar procedimentos na sala de Raio-X posicionando os pacientes para realização de exames, sempre portando Dosímetro de Tórax (Termoluminescentes) para monitoramento de Níveis de Radiações;

- Revelar filmes nas câmaras escura e clara;

- Repor os produtos químicos – Revelador e Fixador;

- Realizar todas as funções de Auxiliar de Enfermagem na Sala de Raio-X.

Na Medicina Fetal:

- Buscar pacientes em maca ou cadeiras de rodas no Centro Obstétrico e Maternidade;

- Acompanhar os médicos nos procedimentos de ‘consultas’;

- A autora informa que não ingressava em área com pacientes com doenças infecto-contagiosas.”

Reconheço que a autora faz jus ao percebimento do salário normativo da categoria profissional dos Técnicos em Enfermagem, conforme previsto nas normas coletivas da categoria, durante todo o período contratual, com os reajustes previstos nas referidas convenções coletivas de trabalho.

Por tais fatos, condeno a primeira reclamada ao pagamento de diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base no salário normativo da categoria e respectivos reajustes, previsto nos instrumentos normativos acostados aos autos com a petição inicial (fls. 25 e seguintes), bem como eventuais reajustes praticados pela primeira reclamada, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%.

Não há falar em reflexos incidentes sobre o repouso semanal remunerado, tendo em vista que o salário pago mensalmente já remunera o referido repouso semanal.

8. DA JORNADA DE TRABALHO

Tendo em vista o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada, esta tinha a obrigação de trazer aos autos os controles de horário da reclamante, nos termos do que dispõe o art. 74, § 2º, da CLT.

Entretanto, não foram acostados aos autos os registros de horário do período em que a autora laborou sob a fraudulenta vinculação à segunda reclamada.

Quanto ao período em que a autora laborou contratada formalmente pela terceira reclamada, tendo em vista o depoimento do preposto da primeira reclamada, declaro a invalidade dos registros de horário, porquanto o preposto da primeira ré confessa o desconhecimento dos fatos relativos à relação de emprego:

“que desconhece as atividades da reclamante; que não pode afirmar o local de trabalho da reclamante, mas apenas o da 3ª reclamada, que ficava na radiologia do hospital; que os equipamentos de trabalho do setor de radiologia são de propriedade do hospital; que todos os trabalhadores do setor de radiologia eram terceirizados; que estes trabalhadores eram contratados pela 3ª reclamada; que desconhece o horário de trabalho da autora”.

Pelo exposto, presumo verdadeira a jornada de trabalho declinada na petição inicial e reafirmada pela autora em seu depoimento pessoal, conforme ata da fl. 981-2, com alguns ajustes, porquanto seria humanamente impossível o labor em todos os dias da semana em jornada de 17 horas de trabalho.

Assim, reconheço que a autora laborava no horário das 7h às 19h, durante todo o período contratual, com uma folga semanal e sem o gozo do intervalo mínimo de uma hora para descanso e alimentação.

Analisando a jornada reconhecida, verifico que a autora laborava em jornada excedente ao limite legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais, fazendo jus ao pagamento de diferenças de horas extras.

Destarte, condeno a primeira reclamada ao pagamento das diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% para as duas primeiras e de 100% para as subsequentes, com reflexos em repousos semanais remunerados (incluindo feriados), férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%.

Considerando a jornada arbitrada não há prestação de serviços em horário noturno, razão pela qual indefiro as diferenças postuladas no tópico.

Igualmente, verifico que o intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho foi corretamente observado, inexistindo diferenças em favor da autora, razão pela qual indefiro o pedido de pagamento do referido intervalo como hora extra.

Condeno, ainda, a primeira reclamada ao pagamento de uma hora extra, nos termos do entendimento consolidado nas OJs nº 307 e nº 354, da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho, com adicional de 50% (cinquenta por cento), em todos os dias em que houve a prestação de serviço, conforme a jornada arbitrada, a ser apurado em liquidação de sentença, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS com 40%.

8.1 DOS DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS

Dispõe o art. 1º da Lei nº 605/49 que todo o empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, sendo também vedado o trabalho nos feriados, conforme art. 8º da mesma Lei. Não sendo possível o gozo do repouso, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga, conforme preconiza o art. 9º da citada Lei. A jurisprudência também tem este entendimento consolidado, através da Súmula 146 do TST.

A simples prestação laboral aos domingos não enseja o pagamento em dobro por esse dia trabalhado. Apenas a remuneração será paga em dobro quando não for possível o gozo do repouso em outro dia da semana, conforme preconiza o art. 9º da citada Lei.

Considerando a jornada de trabalho, verifico que a autora faz jus ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados no período contratual.

Destarte, condeno a reclamada ao pagamento decorrente do trabalho realizado, durante a contratualidade, nos dias feriados, com adicional de 120% e reflexos em repousos semanais remunerados, décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%.

9. DAS DIFERENÇAS DO VALE-TRANSPORTE

É direito do trabalhador o recebimento do vale-transporte, em quantia necessária para o seu deslocamento até o serviço e para o seu retorno, conforme dispõem a Lei nº 7.418/85 e o Decreto regulamentador nº 95.247/87.

No caso dos autos, não há provas da concessão de vale-transporte à obreira.

É importante frisar que o empregado não detém o ônus de provar que requereu a concessão de vale-transporte, porquanto o art. 7º do Decreto n.º 95.247/87 não impõe tal obrigação ao trabalhador, fixando apenas a forma de requerimento do benefício.

Entendimento em sentido contrário afrontaria o critério e hierarquia das normas que norteiam o Direito do Trabalho, ramo jurídico em que prepondera a norma mais favorável ao trabalhador.

Os princípios da razoabilidade e da aptidão para a prova levam à conclusão de que é do empregador o ônus de comprovar que o empregado não quis o vale-transporte, visto que a presunção é de que, havendo o direito, seu detentor o vindique.

Em face do exposto e do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a primeira reclamada, reputo devida a indenização relativa ao vale-transporte do período anterior a janeiro de 2005, observada a prescrição pronunciada.

Assim condeno a primeira reclamada ao pagamento de indenização correspondente à diferença do vale-transporte não fornecido, na quantia de 02 (duas) passagens por dia trabalhado, no período de 09.07.2004 a 31.12.2004, em cujo cálculo se observará a responsabilidade do empregador pela parcela que exceder a 6% do salário básico da autora, conforme preconiza o parágrafo único do art. 4º da Lei 7.418/85 (isso significa que a empregada participa do custeio da vantagem com quantia equivalente a 6% do salário-base, cabendo à empresa suportar apenas o excedente).

10. DO FGTS

Considerando o reconhecimento do vínculo de emprego com a primeira reclamada e ausência de depósitos para o FGTS no período anterior a janeiro de 2005, condeno a primeira reclamada a efetuar os depósitos relativos ao período de 01.12.2002 a 29.12.2007, com acréscimo de 40%.

Saliento que o pagamento direto de parcelas relativas ao FGTS é vedado pelo art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90.

No entanto, considerando que a despedida se deu sem justa causa, tais valores deverão ser liberados à reclamante, por meio de alvará, nos termos do art. 20, inciso I, da Lei nº 8.036/90.

11. DA JUSTIÇA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

À vista da declaração de pobreza juntada na fl. 24 dos autos, concedo à parte autora o benefício da justiça gratuita, nos termos do § 3º do art. 790 da CLT.

Rejeito o pleito de pagamento de honorários advocatícios, porquanto não restaram preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, para a sua concessão, ante a inexistência de credencial sindical em nome do patrono da parte autora. Sobre o assunto, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219, ratificada pela Súmula nº 329, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

“Nº 219 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 26.09.1985)

II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970. (ex-OJ nº 27 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)”.

“Nº 329 – Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 219 – do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)”.

12. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Tendo em vista o contido no artigo 114, VIII e IX, da Constituição Federal, determino o recolhimento das contribuições sociais devidas ao INSS, autorizado o desconto da cota de responsabilidade do empregado e a dedução do imposto de renda, na forma preconizada pela Súmula 368 do TST, com redação dada pela Resolução 138/2005, publicada no DJ de 23.11.2005:

“DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1)

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998).

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001).

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)."

Para os fins dispostos no §3º do artigo 832 da CLT, com a redação dada pela Lei nº. 10.035, de 25 de outubro de 2000, determino a observância das disposições contidas no artigo 28 da Lei nº. 8.212/91 e no art. 214 do Decreto nº 3.048/99, no que tange à natureza jurídica das parcelas constantes da condenação.

Quanto ao pedido de indenização, em valor equivalente aos recolhimentos previdenciários e fiscais, adoto as razões de decidir consignadas no acórdão referente ao processo 00090-2006-461-04-00-3 (RO), oriundo da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, cujo relator foi o Exmo. Sr. Desembargador Hugo Carlos Scheuermann, publicado em 18.04.2008:

“Os descontos em tela decorrem de expressas disposições legais (os fiscais do que dispõe o art. 46 da Lei 8.541/92 e os previdenciários dos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, sendo a matéria, ainda, objeto da SJ 368 do TST e das SJ 25 (DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada.), 26 (DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição, observadas as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido.) e 27 deste Regional (DESCONTOS FISCAIS. BASE DE CÁLCULO. Os descontos fiscais incidem, quando do pagamento, sobre o valor total tributável, monetariamente atualizado, acrescido dos juros de mora.), não havendo falar em cálculo do imposto de renda devido mês a mês e tampouco exclusão dos juros de mora da sua base de cálculo.

Além disso, tratando-se de matéria de ordem pública e de natureza cogente, e considerando que a reclamante é a segurada da Previdência Social, sendo, portanto, a devedora das contribuições devidas, bem como proprietária da renda tributada, não há como atribuir a responsabilidade pelo pagamento das contribuições respectivas exclusivamente ao empregador, pelo que se mantém a autorização para a realização dos descontos fiscais e previdenciários incidentes sobre a condenação.

Incabível, ainda, a indenização postulada a título de responsabilização pelas perdas e danos decorrentes das retenções de imposto de renda e contribuições previdenciárias. As contribuições à Seguridade Social e o Imposto de Renda, a serem retidas pela fonte pagadora, decorrem de lei, sendo matéria de ordem pública. A obrigatoriedade de recolhimento advém da previsão legal existente e do disposto pelo artigo 5º, II, da CF, sendo o reclamado tão-somente responsável pela retenção e recolhimento das parcelas devidas ao Fisco e ao Seguro Social. Não há amparo legal para impor a condenação indenizatória ao empregador, porquanto vige no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da legalidade, inserto no já citado inciso II do art. 5º, que restaria ferido se no caso de condenação do demandado.

Rejeito, pois, a pretensão.

13. DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA E DA TERCEIRA RECLAMADAS

No caso dos autos, resta incontroverso haver a primeira reclamada, em 1997, terceirizado as atividades de diagnóstico por imagem à terceira reclamada, a qual contratou a segunda para a prestação de tais serviços.

Os documentos das fls. 114-224 e 474-613, bem como os próprios termos das contestações demonstram e evidenciam as pactuações.

Nos termos do art. 187 do Código Civil, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” e, via de consequência, no art. 927, também do Código Civil, que prevê que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A irregularidade da terceirização levada a efeito, que culminou no reconhecimento da relação de emprego direta entre a reclamante e a primeira reclamada, implica a responsabilização solidária de todos os integrantes da cadeia de terceirização.

No caso dos autos, incide, ainda, a previsão contida no art. 942 do Código Civil, segundo o qual “os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

Pelo exposto, declaro a responsabilidade solidária da segunda e da terceira reclamada pelos créditos reconhecidos à reclamante na presente demanda.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, PRELIMINARMENTE afasto as arguições de carência de ação. NO MÉRITO, reconheço a existência de vínculo empregatício entre a autora e a 1ª reclamada, no período de 01.12.2002 a 29.12.2007 (computado o período do aviso-prévio indenizado) e julgo PROCEDENTE EM PARTE a reclamatória interposta, para condenar a primeira reclamada, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS – AESC (HOSPITAL MÃE DE DEUS) e, de forma solidária, a segunda reclamada, COOTER – COOPERATIVA DOS TÉCNICOS E AUXILIARES EM RADIOLOGIA MÉDICA LTDA. e a terceira reclamada, SR – SERVIÇO INTEGRADO DE RADIOLOGIA LTDA. a pagarem à reclamante, LUCIANA LEMOS HOFFMANN, observada a prescrição pronunciada, em valores que serão apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei, e observados os estritos termos e parâmetros da fundamentação: a) férias vencidas, em dobro, com 1/3, relativas aos períodos aquisitivos de 01.12.2003 a 30.11.2004 e de 01.12.2004 a 30.11.2005; de férias vencidas, simples, com 1/3, relativas aos períodos aquisitivos de 01.12.2005 a 30.11.2006 e de 01.12.2006 a 30.11.2007; e de férias proporcionais, com 1/3, à razão de 01/12 avos, do período de 01.12.2007 a 29.12.2007; b) décimo terceiro salário integral do ano de 2004; c) adicional de periculosidade no período de 09.07.2004 a 31.12.2004, com base no salário normativo da categoria e com reflexos em horas extras, adicional noturno, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%; d) diferenças salariais, a serem apuradas em liquidação de sentença, com base no salário normativo da categoria e respectivos reajustes, previsto nos instrumentos normativos acostados aos autos com a petição inicial (fls. 25 e seguintes), bem como eventuais reajustes praticados pela primeira reclamada, com reflexos em horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade, férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com 40%; e) diferenças de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com adicional de 50% para as duas primeiras e de 100% para as subsequentes, com reflexos em repousos semanais remunerados (incluindo feriados), férias com 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e FGTS com acréscimo de 40%; f) uma hora extra, nos termos do entendimento consolidado nas OJs nº 307 e nº 354, da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho, com adicional de 50% (cinquenta por cento), em todos os dias em que houve a prestação de serviço, conforme a jornada arbitrada, a ser apurado em liquidação de sentença, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS com 40%; g) os feriados trabalhados, com adicional de 120% e reflexos em repousos semanais remunerados, décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS com 40%; h) indenização correspondente à diferença do vale-transporte não fornecido, na quantia de duas passagens por dia trabalhado, no período de 09.07.2004 a 31.12.2004, em cujo cálculo se observará a responsabilidade do empregador pela parcela que exceder a 6% do salário básico da autora, conforme preconiza o parágrafo único do art. 4º da Lei 7.418/85 (isso significa que a empregada participa do custeio da vantagem com quantia equivalente a 6% do salário-base, cabendo à empresa suportar apenas o excedente); i) depósitos do FGTS relativos ao período de 01.12.2002 a 29.12.2007, com acréscimo de 40%.

A primeira reclamada deverá retificar a CTPS da autora para fazer constar o período contratual reconhecido, ou seja, de 01.12.2002 a 29.12.2007.

Os valores do FGTS deverão ser depositados na conta vinculada da reclamante pela reclamada e, posteriormente, liberados por meio de alvará.

Deverá, ainda, a primeira reclamada, efetuar os recolhimentos previdenciários e fiscais, referentes às parcelas de natureza remuneratória, comprovando-os nos autos, no prazo legal, autorizada a retenção das cotas de responsabilidade da empregada.

Concedo à reclamante o benefício da justiça gratuita.

Fixo os honorários da perícia técnica sobre insalubridade em R$ 1.000,00, e do perito contábil em R$ 1.500,00, a cargo das reclamadas, nos termos do disposto no art. 790-B da CLT.

Custas, no valor de R$ 300,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 15.000,00, complementáveis, pelas reclamadas.

Cumpra-se após o trânsito em julgado.

Intimem-se as partes e a União.

Nada mais.

Jefferson Luiz Gaya de Goes

Juiz do Trabalho

JURISPRUDÊNCIAS DO DR. GUILHERME

domingo, 30 de junho de 2013

contra a GLOBO!!!

CONTRA A COPA!!!

CONTRA A COPA!!!

sexta-feira, 28 de junho de 2013

RECURSO DO QUINTO RECLAMADO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco.

Acórdão do processo 0079800-14.2009.5.04.0006 (RO) Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL Participam: EMÍLIO PAPALÉO ZIN, WILSON CARVALHO DIAS Data: 04/04/2013 Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Teor integral do documento (PDF) | Cópia do documento (RTF) | Andamentos do processo

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