Reclamante:
Reclamado:
VISTOS, ETC.
ajuíza ação trabalhista contra . em 08/08/2012,
postulando o que segue: declaração de nulidade de todo ato praticado pelo
reclamante sob vício de vontade, conforme os critérios que enuncia; horas
extras,inclusive as de intervalo; repousos semanais remunerados, inclusive em
dobro nos domingos e feriados (sic); adicional noturno; férias e gratificação
natalina; estimativa de gorjetas; parcelas rescisórias de forma correta; plus
salarial por acúmulo de funções; adicional de insalubridade; equiparação
salarial; salário-família; FGTS, diferenças e incidências; indenização pela não
inclusão na RAIS; aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Requer que a
demanda responda pelos recolhimentos fiscais e previdenciários ou efetue
ressarcimento desses valores e formula outros requerimentos de estilo.
A reclamada apresenta defesa escrita (fls. 18/28). Alega que
o contrato de trabalho encerrou-se em 15.05.2011 e não como consta na exordial.
Assegura que as eventuais horas extras foram pagas e respeitos os intervalos.
Quanto aos repousos remunerados, aponta que o reclamante era mensalista e que o
autor confessa o gozo da folga semanal, sendo uma por mês em domingo. O
adicional noturno foi pago. O período de férias completo foi concedido e as
proporcionais indenizadas na rescisão. A gratificação natalina foi satisfeita.
Sustenta que não existe cobrança de gorjetas, sendo espontâneas, pelo que a
empregadora procedeu em conformidade com a norma coletiva. As verbas
rescisórias foram pagas. O reclamante não atuou em acúmulo de funções. A
insalubridade existente era em grau médio, tendo sido pago o respectivo
adicional. Desconhece que o reclamante tenha filhos menores, pois não
apresentou as certidões de nascimento. Impugna todas as demais pretensões e
formula requerimentos para a eventualidade de condenação.
No curso da instrução, juntam-se documentos, realiza-se
perícia e são colhidos depoimentos. Não se alcança a conciliação. Encerradas
instrução e audiência, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos
para publicação de sentença em Secretaria no dia 10.06.2013, às 17h.
É o relatório.
ISTO POSTO:
1. O contrato de trabalho transcorreu de 22.06.2009 a
15.05.2011, como resulta incontroverso (fls. 12 e 29). As férias do período
aquisitivo 2009/2010 foram concedidas em janeiro de 2011 (fls. 37/38, 55 e 65).
No depoimento pessoal, o reclamante confirma que: “que tirou um período de
férias durante o tempo que esteve na empresa e que recebeu esse período de
férias” (fl. 121 ). As férias proporcionais, período 2010/2011 foram
indenizadas na rescisão, homologada pelo Sindicato da categoria profissional
(fl. 29).
Da mesma forma, existe prova documental do pagamento das
gratificações natalinas de 2009 (fl. 49), 2010 (fl. 42) e 2011 (TRCT, fl. 29).
Ressalvadas eventuais diferenças decorrentes de integração de
outras parcelas em férias e gratificações natalinas, e nos precisos termos da
Súmula n. 330 do E. TST, improcede o
pedido do item “g”.
2. Na mesma linha de raciocínio, concluo que as verbas
rescisórias incontroversas foram satisfeitas a tempo, contando com a
homologação sindical (fl. 29). O aviso prévio foi trabalhado, tendo sido
utilizada a modalidade prevista no parágrafo único do art. 488 da CLT (fl. 33).
Eventuais diferenças por conta da decisão judicial não teriam o condão de
atrair a incidência do disposto nos arts. 467 e 477 da CLT.
Novamente, ressalvadas diferenças de integrações, improcede o
pedido do item “i”, bem como os consectários pedidos no item “u”.
3. Passo ao exame dos pedidos relacionados com a jornada de
trabalho. O reclamante afirma que laborava além do horário contratado, que não
desfrutava do intervalo de repouso e alimentação e que não percebeu
corretamente os repousos remunerados.
A defesa sustenta, em resumo, que todas as horas extras estão
registradas e pagas e os intervalos dentro da jornada e os repousos semanais
foram respeitados.
São trazidos aos autos registros escritos de frequência e
horário, do tipo eletrônico, consignando registros variáveis e folga semanal, e
contando com assinatura do reclamante (fls. 62/83).
Os recibos de salário, por sua vez, consignam o pagamento de
horas extras em quase todos os meses do contrato (fls. 40/53).
Ao falar sobre os documentos, o reclamante não indica
diferenças em concreto, uma vez computados os registros escritos. Repisa uma
série de afirmações em correlação com o caso em tela, como por exemplo, sobre
registros “britânicos” (fls. 99/101).
No depoimento pessoal o reclamante declara que: “o
depoente iniciava a trabalhar às 10h30min e que não tinha horário de saída; que
às vezes, quando dava, fazia intervalo de uma ou duas horas durante à tarde
e depois voltava a trabalhar às 18h; que o depoente marcava o cartão ponto;
que marcava o horário que entrava e saía, mas que no final do mês estava
"embaralhado" e que o depoente não conferia; que o depoente
também marcava os intervalos; perguntado se havia algum dia de maior movimento
ou se todos os dias eram iguais, disse que sempre havia muito trabalho, que em
domingos, finais de semana e de novembro até março trabalhava até às 05h e retornava
às 10h; que às vezes haviam quatro ou cinco festas durante a semana e que não
faziam intervalo à tarde, pois iam montar o salão... que não haviam turmas ou horários
diferentes de trabalho; que trabalhavam todos mais ou menos no mesmo horário;
que em média trabalhavam nove garçons e o total de pessoas trabalhando era de
45; que não havia uma pessoa certa para abrir e fechar a casa... que o
atendimento ao público começa entre 11h30min e 12h; que a casa fecha, mas
que alguns clientes ficam lá dentro e que a maioria sai; que geralmente
ficavam uns dois garçons para atender esses clientes que permaneciam na
casa; que havia um revezamento entre os
garçons para ficar atendendo esses clientes” (fl. 121).
O sócio da reclamada declara o seguinte: “que existem cinco
turnos de trabalho; que no total os garçons cumprem sete horas e vinte minutos;
que há um intervalo mínimo de quatro horas... que a casa fica aberta no máximo
até a meia noite e que em geral fecha às 23h; que já era assim na época do
reclamante; que ao que tem conhecimento o reclamante não ficava até fechar a
casa e que se aconteceu recebeu hora extra” (fl. 121-verso).
O informante EZEQUIEL, convidado pelo reclamante e ouvido
nessa condição por haver reconhecido a existência de amizade íntima, declara o
que segue: “que havia o registro do ponto e que era feito com o crachá;
que acha que passava o crachá quando entrava e saía; que trabalhavam
das 10h até 15h30min ou 16h e depois retornavam às 18h e trabalhavam até a meia
noite ou quando haviam festas estendiam o trabalho; que o depoente chegou sair
até 06h da manhã quando haviam formaturas... que o atendimento ao público
começava às 11h30min; que começava a trabalhar como garçom neste horário e
que tinha que estar lá, ao que se recorda, às 10h30min, para montar o salão;
que o intervalo após o primeiro turno começava entre 15h30min e 16h; que o
depoente marcava o ponto quando saía, quando terminava o trabalho” (fls.
121-verso e 122).
Por derradeiro, temos o depoimento da testemunha LURDES,
convidada pela reclamada: “que a depoente trabalhava à noite e que sabe que
os garçons trabalham período menor no almoço e um período maior na janta; que
na verdade cada um dos garçons sai no seu horário e que em geral eles saem
entre 22h30min e 23h e que não passavam muito desse horário... que o
empregado marca o ponto quando entra e sai; que em média, o intervalo do
garçom entre o trabalho do almoço e da janta é de quatro horas; que o garçom
tem uma folga na semana e folga um domingo por mês; que quando o garçom
trabalhava no domingo folgava durante a semana” (fl. 122).
Passo a decidir. Conforme já foi assinalado, diversamente ao
asseverado na inicial e na réplica, no caso concreto os registros de horário
contempla significativas variações, particularmente quanto aos horários de
saída (fls. 62/83). A existência de intervalo intrajornada resulta confirmada
na prova oral, inclusive no depoimento do autor. Não há qualquer dado que
permita afastar a validade dos registros quanto à frequência, sendo que o único
elemento da prova oral a ser considerado é o depoimento da testemunha da
reclamada que confirma o gozo da folga semanal. Restaria a questão do horário
de entrada, que o autor e o informante situam entre 10h e 10h30min, ao passo
que os registros escritos, em sua quase totalidade, consignam horários próximos
das 11h30min. Todavia, o sócio da reclamada apresenta explicação plausível
sobre a existência de grupos de empregados com horários diferenciados de
ingresso e saída; e, dado fundamental, tanto o reclamante como o informante por
ele convidado confirmam que registravam tanto a entrada quanto a saída. Não
existe qualquer elemento concreto de convicção que permita afastar a validade
dos registros escritos.
Isso posto, e como o reclamante não aponta qualquer diferença
em concreto, quer no que se relaciona com as horas extras, quer no respeitante
ao cálculo dos repousos remunerados (fls. 40/53), decido pela improcedência dos
pedidos dos itens “d” e “e”.
4. Conforme supra analisado, o reclamante não logra afastar a
validade dos registros probatórios no que tange aos horários de saída. Estes
apresentam significativas variações para
além do horário previsto (fls. 62 e
seguintes; ex. fls. 70 e 78). O trabalho no horário tido como noturno por
ficção legal é incontroverso. No entanto, houveram pagamentos sob a rubrica
adicional noturno (fls. 40/53) e ao manifestar-se sobre os documentos o
reclamante não apontou nenhuma diferença em concreto (fl. 100-verso).
Decido pela improcedência do pedido do item “f”.
5. Pretende ainda o reclamante um acréscimo de salário pelo
acúmulo das funções de “serviços gerais”, mediante a realização de limpezas do
salão e banheiros, além da montagem e desmontagem do salão para eventos.
A reclamada nega que tenha ocorrido esse acúmulo.
A prova oral mostra-se controvertida no que se refere à
realização de limpezas pelo reclamante, nada referindo quanto ao demais (fls.
121/122).
Passo a decidir.
O pedido de plus salarial
pelo desempenho de funções
extra contratuais repousa,
segundo se entende, na obediência a
dois princípios que
informam o Direito
do Trabalho: o
da inalterabilidade lesiva do
contrato e o da isonomia. O primeiro é
traduzido, em nosso direito
positivo, pela norma do art. 468 da CLT.
O segundo, no
dispositivo do art. 7o., inciso
XXX da Constituição
Federal, além dos arts. 460 e
461 da
CLT. Pelo primeiro
princípio mencionado, admitido o trabalhador para
uma determinada função, com sua carga de esforço físico e
mental, é vedado
ao empregador, no curso do contrato,
unilateralmente, e sem a correspondente melhora salarial,
exigir-lhe a prestação de trabalhos
de maior complexidade,
responsabilidade ou mesmo,
desgaste físico. Pelo
segundo, ajustado um contrato
para o exercício
de determinada função, desde o início
atribuir-se ao empregado
outra, mais complexa, de mais responsabilidade ou que
implique em maior
desgaste físico, e por isso mesmo,
melhor remunerada na própria
empresa, ou no mercado de trabalho.
No caso concreto, a montagem e desmontagem do salão para
festas e eventos afigura-se como atividade complementar às de garçom. Quanto às
limpezas referidas, admitindo-se por argumento que tenham ocorrido, ocupariam pequena parte da jornada. Podem
gerar direito ao adicional de insalubridade ou a horas extras. Todavia, não
vislumbro diferença significativa de
esforço físico ou intelectual ou de responsabilidade, de moldes a gerar
o plus salarial pretendido.
Por todas essas razões, e invocando por pertinente a
disposição do art. 456, parágrafo único, da CLT, rejeito o pedido do item “j”.
6. O sr. perito médico designado pelo Juízo conclui pela
inexistência de condições ou fatores de insalubridade máxima no trabalho do
reclamante (fls. 106/109). Especificamente quanto às alegadas tarefas de
limpeza, o louvado assim se pronuncia: “O trabalho por ele relatado de
limpeza do piso, bem como a de banheiros, efetuada numa média de uma vez por
semana, é incapaz de causar danos à sua saúde, pela pouca frequência com que
era realizado. Também, nos banheiros inspecionados, foi verificada a existência
de cestos de lixo forrados com sacos plásticos ao lado dos vasos sanitários e
das pias, que somente recolhia e colocava na área adequada para o lixo do
estabelecimento. Da mesma maneira, referiu o autor que recolhia o lixo da
cozinha, porém, este é constituído por restos de alimentos, saladas e outros
produtos comestíveis recém produzidos, não existindo qualquer componente
biológico capaz de causar danos à saúde por este motivo” (fl. 108, dois
últimos parágrafos).
O reclamante lança impugnação, reportando-se a precedentes
sobre a matéria (fls. 112/113).
No depoimento pessoal, o reclamante declara que: “que além
de garçom o depoente também fazia faxina.. que conheceu Fábio e que acha que
ele era guarda e que ele posava lá dentro; que ele fazia alguma
"limpezinha", mas que a limpeza forte era feita pelos garçons; que o
depoente fazia limpeza de banheiro masculino pelos menos duas vezes por semana
e que alguns não iam e outros "que eram daqui mesmo eram rebeldes" e
não faziam a limpeza; que a limpeza do salão o depoente fazia a limpeza uma vez
por semana; que no sábado havia o "faxinão"...” (fl. 121, anverso
e verso).
No depoimento do sócio da reclamada consta o seguinte: “que
perguntado se o reclamante fazia limpeza, disse que havia uma pessoa específica
para isso, para que os garçons não fossem depois na mesa, com cheiro; que uma
pessoa consegue fazer a limpeza e que faz isso de manhã ou no intervalo, que a
casa fecha nesse intervalo e que eventualmente são contratados extras para
isso...” (fl. 121-verso).
O informante EZEQUIEL, convidado pelo reclamante e ouvido
nessa condição por haver reconhecido a existência de amizade íntima, declara o
que segue: “que além das atividades próprias de garçom faziam faxina, todos
os sábados, a partir das 08h da manhã...” e reitera que “quem fazia a
limpeza dos banheiros também eram os garçons e que faziam um revezamento; que
em média o depoente fazia isso duas vezes por semana” (fl. 121-anverso).
Por fim, a testemunha LURDES, convidada pela reclamada,
presta as seguintes declarações: “que o reclamante não fazia limpeza; que
existe uma pessoa específica para isso; que é Fábio” (fl. 122).
Decido. À vista do conjunto de depoimentos supra transcrito,
não vislumbro elementos de convicção que permitam afastar a conclusão pericial.
A prova técnica tem prevalência, à vista do disposto no art. 195, parágrafo
2º., da CLT. Ademais, a prova oral, a partir inclusive do depoimento do
reclamante, confirma as premissas fáticas estabelecidas no laudo: o reclamante
efetuava a limpeza em sistema de revezamento, de forma que não se caracteriza o
contato permanente com agentes nocivos caracterizadores da insalubridade
máxima. Assinale-se que a insalubridade em grau médio já foi paga; quanto à
base de cálculo, não persistem
diferenças, uma vez observado o conteúdo da Súmula Vinculante n. 04 do E. STF.
Impõe-se decidir pela improcedência do pedido do item “k”.
7. Prosseguindo, o reclamante postula equiparação salarial
com já referido nesta fundamentação, vez que prestou
depoimento na condição de informante. A
defesa limita-se a apontar que o paradigma também é patrocinado pelo advogado do
reclamante, além de outras considerações, data venia, incompreensíveis
para o efeito (fl. 24). No depoimento pessoal (fl. 121-verso), o sócio da
reclamada confirma que ambos eram garçons.
Determinada a juntada de documentos referentes ao paradigma, verifica-se
que ambos tiveram a mesma evolução salarial, inexistindo diferenças (ver fls.
40/53 126/152).
Improcede o pedido do item “l”.
8. No depoimento pessoal, o reclamante confessa que: “não
apresentou a certidão de nascimento na reclamada porque o filho mora na
fronteira, em Erval do Sul, e o depoente não tinha tempo de ir lá” e aduz
“que o filho do depoente mora com a mãe e que o depoente é separado dela e que
acha que mãe do seu filho não trabalho fora, porque lá é muito difícil de
arrumar emprego” (fl. 122-verso). Sem embargo de verossímeis as
alegações do reclamante, o que resulta claro é que não pagamento do
salário-família não pode ser imputado à reclamada, quando o empregado sequer
declarou a existência de filho menor quando da admissão (fl. 54).
Decido pela improcedência do pedido do item “m”.
9. Rejeito, também, o
pedido de indenização por prejuízos do PIS, uma vez que a reclamada comprova
haver incluído o reclamante nas RAIS de todo o período contratual (fls. 56/61).
Improcede o pedido do item “p”.
10. No item “10” da exposição inicial, o reclamante alega que
não recebeu corretamente as gorjetas, as quais não lhe foram corretamente
repassadas pela reclamada. Esta, em sua defesa, alega que não efetua a cobrança
de gorjetas dos clientes, pelo que utiliza o procedimento previsto em convenção
coletiva, de calcular uma estimativa que é computada para efeito das verbas
devidas.
A prova a respeito é basicamente a oral. O reclamante declara
que: “os clientes pagavam a gorjeta,
que já vinha na comanda, mas que nunca era repassado para os garçons; que nunca
recebeu nada de gorjetas, que só recebia o que estava no contracheque” (fl.
121).
O sócio da reclamada, por sua vez, diz o seguinte: “que
não existe cobrança compulsória da gorjeta; que é opcional e que se o cliente
pagar a divisão é feita diretamente pelos garçons... que na comanda vai apenas o valor devido
pelo cliente e não os 10% e que se ele quiser ele paga opcional; que se o cliente pagar com cartão, por
exemplo, a caixa passa o dinheiro dos 10% para a caixinha dos garçons e que
eles dividem entre eles” (fl. 121-verso).
O informante manifesta-se da seguinte forma: “que
não repassavam a gorjeta; que só havia salário fixo; que o cliente pagava a
gorjeta; que já vinha na comanda os 10%; que ao que sabe ninguém recebia a
gorjeta; que alguns dias tinha mais clientes e outros menos; que a média
seria de 100 a 120 pessoas; que cada pessoa gastaria em média R$70,00... que
reitera que nunca recebeu gorjetas; que quem entregava a comanda para o cliente
com o valor a ser pago e que nessa comanda já constava o valor dos 10%” (fls.
121-verso e 122).
Por fim, a testemunha , da reclamada, declara o que
segue: “que se o cliente pagar a gorjeta é passado aos garçons; que quando a
depoente fecha o caixa da noite repassa para a pessoa responsável e esta
distribui a gorjeta para os garçons; que na comanda vem discriminados os 10%
e que é opcional; que se o cliente quiser ele paga; que não se lembra
quantos clientes em média frequentavam a casa na época que o reclamante
trabalhou lá; que não sabe dizer a média de despesa de cada cliente; que a casa
funciona com rodízio e que hoje custa R$54,90 por pessoa; que em média
trabalhavam de oito a dez garçons; que a casa também oferece buffet e que custa
R$18,00 e que pode optar só pelo Buffet” (fl. 122).
Passo a decidir. Do conjunto de depoimentos acima indicado,
tendo colhido diretamente a prova, e à vista do que é usualmente praticado
nesta cidade de Porto Alegre, firmo a convicção de que a reclamada cobra o
acréscimo de 10% dos clientes, parcela esta que vem discriminada na conta, não
sendo “opcional”, como pretendido. Nessa trilha, entendo que a reclamada tinha
a obrigação de: a) contabilizar tais valores;
e b) comprovar documentalmente o repasse para os garçons. Não o fazendo,
merece parcial acolhida o pedido do item “h”.
Condeno a reclamada ao pagamento das gorjetas cobradas dos
clientes, observado o faturamento obtido no período do contrato e a
proporcionalidade com o número de garçons nesse mesmo período, dados a serem
obtidos em liquidação de sentença, utilizando-se de arbitramento por contador
da confiança do Juízo, se for o caso, com
13º. salários e férias com adicional de 1/3, deduzindo-se no caso dos reflexos, mês a mês,
os valores já computados nas parcelas supra. Indefiro os demais reflexos, com
fundamento na Súmula n. 354 do E. TST.
11.. À vista da documentação acostada com a defesa (fl. 34),
o reclamante não aponta diferenças em concreto relativamente ao FGTS incidente
sobre as parcelas pagas no curso do contrato (fl.103-verso). O valor sacado
pelo reclamante quando da rescisão mostra-se compatível com o seu patamar
remuneratório e a duração do vínculo.
Limita-se a condenação ao pagamento direto ao autor das incidências em FGTS sobre as parcelas
remuneratórias objeto de
deferimento na presente, com o acréscimo de 40%.
Convertida obrigação de
fazer (depositar) em de
pagar, fica desde
logo esclarecido que o
critério de correção aplicável é o
comum ao crédito trabalhista, nos termos do Precedente
n. 302 da SBDI-1/TST. Nesses limites, procede em parte o pedido do item “o”.
12. Improcede o pedido
de assistência judiciária gratuita e de honorários advocatícios, itens “r” e
“v” do petitório. Os critérios previstos na Lei n. 5584/70 continuam válidos,
adotando-se como razão de decidir o contido na Súmula n. 329/TST. Ademais, no E. STF predomina o entendimento de que
remanesce o jus postulandi, como decidido no ADIn 1.127-8-DF, o que
afasta o pedido de honorários de advogado.
Inserida declaração de pobreza na própria exordial, e
considerando também o patamar salarial do reclamante, defiro o benefício da
Justiça Gratuita, com fulcro na norma do art. 790, parágrafo 3o. da
CLT e na OJ n. 304 da SDI-I/TST, o que importa na isenção de custas e dos
honorários periciais (art. 790-B da CLT).
13. Afasto o
requerimento para atribuir à reclamada as eventuais incidências fiscais e
previdenciárias, bem como os
requerimentos sucessivos, item “q” do petitório inicial. No atinente às
deduções previdenciárias, desde logo autorizadas nos termos do Decreto 3048/99,
não causam prejuízo ao reclamante, porque adotado o regime de competência. Da
mesma forma quanto à retenção fiscal, face ao contido na Instrução Normativa RFB n.º 1.127/2011.
Ademais, a jurisprudência do E. TRT da 4ª. Região é no sentido da ausência de
prejuízo ao trabalhador em hipóteses como a dos autos, vez que se trata de mera
antecipação, passível de ajuste na declaração anual.
14. Não verifico
falsidade documental aos moldes do veiculado no item “c” do petitório inicial,
o qual é rejeitado.
Quanto aos
juros e correção monetária (item “t” do petitório), observe-se o contido na Lei
n. 8.177/91 e na Súmula n. 21 do E. TRT da 4a. Região, além da
legislação vigente no momento da liquidação da sentença.
15. Não há
compensação a ser autorizada, observados os limites da condenação. Ficam
autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, conforme
antes assinalado.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo
PROCEDENTE EM PARTE a ação movida por contra e condeno a reclamada a pagar ao reclamante o
que segue:
a) gorjetas
cobradas dos clientes, observado o faturamento obtido no período do contrato e
a proporcionalidade com o número de garçons nesse mesmo período, dados a serem
obtidos em liquidação de sentença, utilizando-se de arbitramento por contador
da confiança do Juízo, se for o caso, com
13º. salários e férias com adicional de 1/3, deduzindo-se no caso dos reflexos, mês a mês,
os valores já computados nas parcelas supra;
b) FGTS
sobre as parcelas remuneratórias inseridas no item anterior.
Valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros
e correção monetária na forma da lei e da fundamentação, autorizados os
descontos previdenciários e fiscais cabíveis.
Custas de R$ 100,00, calculadas sobre o valor provisoriamente
atribuído à condenação de R$ 5.000,00, pela reclamada. Honorários periciais em
R$ 700,00, a cargo do reclamante, dispensado na forma do art. 790-B da CLT.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
CIENTES.
NADA MAIS.
José Cesário Figueiredo
Teixeira
Juiz do Trabalho
ATA DE
AUDIÊNCIA
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PROCESSO:
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RECLAMANTE:
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RECLAMADO:
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Em
08 de maio de 2013, na sala de sessões da MM. 4ª VARA DO TRABALHO DE PORTO
ALEGRE/RS, sob a direção do Exmo(a). Juiz José Cesário Figueiredo Teixeira,
realizou-se audiência relativa ao processo identificado em epígrafe.
Às
15h23min, aberta a audiência, foram, de ordem do Exmo(a). Juiz do Trabalho, apregoadas as partes.
Presente o(a)
reclamante, acompanhado(a) do(a) advogado(a), Dr(a). Guilherme Schimitz, OAB nº
074131/RS.
Presente o(a)
sócio(a) do(a) reclamado(a), , acompanhado(a) do(a)
advogado(a), , OAB nº /RS.
O
procurador do reclamante esclarece que houve erro material na data de saída
indicada na inicial e que o correto é o que consta nos registros formais,
15/05/2011. Esclarece, ainda, que a testemunha Odair, inicialmente arrolada,
que não foi localizada, não se encontra presente e que desiste da oitiva da
mesma.
Depoimento
pessoal do reclamante: que o depoente iniciava a trabalhar às 10h30min e
que não tinha horário de saída; que às vezes, quando dava, fazia intervalo de uma
ou duas horas durante à tarde e depois voltava a trabalhar às 18h; que o
depoente marcava o cartão ponto; que marcava o horário que entrava e saía, mas
que no final do mês estava "embaralhado" e que o depoente não
conferia; que o depoente também marcava os intervalos; perguntado se havia
algum dia de maior movimento ou se todos os dias eram iguais, disse que sempre
havia muito trabalho, que em domingos, finais de semana e de novembro até março
trabalhava até às 05h e retornava às 10h; que às vezes haviam quatro ou cinco
festas durante a semana e que não faziam intervalo à tarde, pois iam montar o
salão; que tirou um período de férias durante o tempo que esteve na empresa e
que recebeu esse período de férias; que além de garçom o depoente também fazia
faxina; que Ezequiel trabalhou um tempo com o depoente, o qual também era
garçom; que não se lembra bem qual foi o período que trabalhou com ele; que
Ezequiel entrou primeiro que o depoente e que saiu antes do depoente; os
clientes pagavam a gorjeta, que já vinha na comanda, mas que nunca era
repassado para os garçons; que nunca recebeu nada de gorjetas, que só recebia o
que estava no contracheque; que não haviam turmas ou horários diferentes de
trabalho; que trabalhavam todos mais ou menos no mesmo horário; que em média
trabalhavam nove garçons e o total de pessoas trabalhando era de 45; que não
havia uma pessoa certa para abrir e fechar a casa; que às vezes era o dono, o
gerente ou algum funcionário; que conheceu Fábio e que acha que ele era guarda
e que ele posava lá dentro; que ele fazia alguma "limpezinha", mas
que a limpeza forte era feita pelos garçons; que o depoente fazia limpeza de
banheiro masculino pelos menos duas vezes por semana e que alguns não iam e
outros "que eram daqui mesmo eram rebeldes" e não faziam a limpeza;
que a limpeza do salão o depoente fazia a limpeza uma vez por semana; que no
sábado havia o "faxinão"; foi indeferida a pergunta quais eram as
funções precípuas de garçom; que o depoente tinha um filho menor de 14 anos na
época do contrato com a reclamada; que o
depoente não apresentou a certidão de nascimento na reclamada porque o filho
mora na fronteira, em Erval do Sul, e o depoente não tinha tempo de ir lá; que
o filho do depoente mora com a mãe e que o depoente é separado dela e que acha
que mãe do seu filho não trabalho fora, porque lá é muito difícil de arrumar
emprego; que o atendimento ao público começa entre 11h30min e 12h; que a casa
fecha, mas que alguns clientes ficam lá dentro e que a maioria sai; que
geralmente ficavam uns dois garçons para atender esses clientes que permaneciam
na casa; que havia um revezamento entre
os garçons para ficar atendendo esses clientes. Nada mais disse, nem lhe foi
perguntado.
Depoimento
pessoal do sócio da reclamada: que o reclamante era garçom; que perguntado
se o reclamante fazia limpeza, disse que havia uma pessoa específica para isso,
para que os garçons não fossem depois na mesa, com cheiro; que uma pessoa
consegue fazer a limpeza e que faz isso de manhã ou no intervalo, que a casa
fecha nesse intervalo e que eventualmente são contratados extras para isso; que
Ezequiel Almeida também trabalhou de garçom; que não se recorda que ano
Ezequiel entrou e saiu; que existem cinco turnos de trabalho; que no total os
garçons cumprem sete horas e vinte minutos; que há um intervalo mínimo de
quatro horas; que não existe cobrança compulsória da gorjeta; que é opcional e
que se o cliente pagar a divisão é feita diretamente pelos garçons; que a casa
fica aberta no máximo até a meia noite e que em geral fecha às 23h; que já era
assim na época do reclamante; que ao que tem conhecimento o reclamante não
ficava até fechar a casa e que se aconteceu recebeu hora extra; que na comanda
vai apenas o valor devido pelo cliente e não os 10% e que se ele quiser ele paga
opcional; que se o cliente pagar com
cartão, por exemplo, a caixa passa o dinheiro dos 10% para a caixinha dos
garçons e que eles dividem entre eles. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.
Primeira
testemunha do reclamante: Aos costumes, disse que é amigo do reclamante, que
conhece ele há muitos anos e que se frequentam; que é da mesma terra dele, ou
seja, do Erval. A reclamada contradita sob alegação de amizade intima, o que se
acolhe, por ter se evidenciado que a relação não era meramente profissional.
Será ouvido como informante. Depoimento: que trabalhou na reclamada de
2008 a 2010, tendo saído em outubro; que era garçom e que fazia a mesma coisa
que o reclamante; que além das atividades próprias de garçom faziam faxina,
todos os sábados, a partir das 08h da manhã; que havia o registro do ponto e
que era feito com o crachá; que acha que passava o crachá quando entrava e
saía; que trabalhavam das 10h até 15h30min ou 16h e depois retornavam às 18h e
trabalhavam até a meia noite ou quando haviam festas estendiam o trabalho; que
o depoente chegou sair até 06h da manhã quando haviam formaturas; que quem
fazia a limpeza dos banheiros também eram os garçons e que faziam um
revezamento; que em média o depoente fazia isso duas vezes por semana; que não
repassavam a gorjeta; que só havia salário fixo; que o cliente pagava a
gorjeta; que já vinha na comanda os 10%; que ao que sabe ninguém recebia a
gorjeta; que alguns dias tinha mais clientes e outros menos; que a média seria
de 100 a 120 pessoas; que cada pessoa gastaria em média R$70,00; que o
reclamante fazia o mesmo horário que o depoente; que reitera que nunca recebeu
gorjetas; que quem entregava a comanda para o cliente com o valor a ser pago e
que nessa comanda já constava o valor dos 10%; que o atendimento ao público
começava às 11h30min; que começava a trabalhar como garçom neste horário e que
tinha que estar lá, ao que se recorda, às 10h30min, para montar o salão; que o
intervalo após o primeiro turno começava entre 15h30min e 16h; que o depoente
marcava o ponto quando saía, quando terminava o trabalho; que haviam dois
Fábio; que um passava a carne e outro era segurança à noite. Nada mais disse,
nem lhe foi perguntado.
Primeira
testemunha da reclamada: . Advertida e compromissada. Depoimento: que trabalha há nove anos
na reclamada e que se lembra do reclamante; que ele era garçom; que o
reclamante não fazia limpeza; que existe uma pessoa específica para isso; que é
Fábio; que a depoente trabalhava à noite e que sabe que os garçons trabalham
período menor no almoço e um período maior na janta; que na verdade cada um dos
garçons sai no seu horário e que em geral eles saem entre 22h30min e 23h e que
não passavam muito desse horário; que se o cliente pagar a gorjeta é passado
aos garçons; que quando a depoente fecha o caixa da noite repassa para a pessoa
responsável e esta distribui a gorjeta para os garçons; que na comanda vem
discriminados os 10% e que é opcional; que se o cliente quiser ele paga; que
não se lembra quantos clientes em média frequentavam a casa na época que o
reclamante trabalhou lá; que não sabe dizer a média de despesa de cada cliente;
que a casa funciona com rodízio e que hoje custa R$54,90 por pessoa; que em
média trabalhavam de oito a dez garçons; que a casa também oferece buffet e que
custa R$18,00 e que pode optar só pelo buffet; que o empregado marca o ponto
quando entra e sai; que em média, o intervalo do garçom entre o trabalho do
almoço e da janta é de quatro horas; que o garçom tem uma folga na semana e
folga um domingo por mês; que quando o garçom trabalhava no domingo folgava
durante a semana. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado.
Determina-se
que a reclamada junte em 10 dias cópias da ficha registro e os recibos salarias
do informante Ezequiel Almeida, de todo período do contrato. Após,
independentemente de intimação, o reclamante terá vistas por igual prazo, a
contar de 23/05/2013.
Após,
no havendo mais provas a serem produzidas, ter-se-á por encerrada a instrução.
Razões
finais pelo reclamante remissivas, tendo juntado subsídio jurisprudencial, e
pela reclamada neste ato, tendo esclarecido que não há prejuízo em face da
determinação probatória acima: "A reclamada protesta pela oitiva da
testemunha Ezequiel visto declarar publicamente ser amigo intimo do reclamante
e inclusive frequentava a sua casa. Diante disto, a reclamada requer
desprezível o seu depoimento porque está maculado por sua manifestação."
Segunda
proposta conciliatória: recusada.
A
sentença será publicada em Secretaria no dia 10/06/2013, às 17h.
Cientes
os presentes.
Audiência
encerrada às 16h25min.
Esta
ata é juntada aos autos neste ato.
Nada
mais.
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José Cesário Figueiredo Teixeira
Juiz do Trabalho
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Reclamante
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Reclamado(a)
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Advogado(a) do Reclamante
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Advogado(a) do Reclamado(a)
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Roberto Luiz Zottis
Secretário de Audiência
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