ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE

Acórdão do processo 0000542-60.2011.5.04.0013 (RO) Redator: RAUL ZORATTO SANVICENTE Participam: TÂNIA MACIEL DE SOUZA, ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ Data: 27/09/2012   Origem: 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Teor integral do documento (PDF) |   Cópia do documento (RTF) |   Andamentos do processo PROCESSO: 0000542-60.2011.5.04.0013 RO IDENTIFICAÇÃO JUIZ CONVOCADO RAUL ZORATTO SANVICENTE Órgão Julgador:  2ª Turma Recorrente:  CIA. ELAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS - Adv. Hamilton da Silva Santos Recorrido:  LUIZ CARLOS ANTUNES DO AMARANTE - Adv. Luís Leandro Gomes Ramos  Origem:  13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Prolator da Sentença:  JUÍZA ADRIANA FREIRES   EMENTA ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA. A regência do enquadramento sindical é a atividade preponderante do empreendimento econômico. Na ausência de outras provas, prevalece a atividade registrada como objeto social da empresa.  ACÓRDÃO por maioria, vencida em parte a Exma. Desembargadora Tânia Maciel de Souza, negar provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada.  RELATÓRIO Recorre a reclamada da sentença das fls. 214-217 que julgou procedente em parte a demanda. Pretende a reforma da decisão quanto ao enquadramento sindicaldo autor, retificação da CTPS e honorários advocatícios (fls. 218-223). O reclamante foi intimado e apresentou contrarrazões nas fls. 233-290.  VOTO RELATOR JUIZ CONVOCADO RAUL ZORATTO SANVICENTE:   I - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA 1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA RECLAMADA A reclamada sustenta que não atua na intermediação, compra, venda e administração de imóveis. Aduz que afirmou na contestação que sua atividade preponderante é a construção civil. Entende que a prova da atividade cabia ao reclamante, porquanto fato constitutivo de seu direito. Sem razão. Conforme apontado na sentença recorrida, o enquadramento sindical do autor decorre da atividade preponderante do empreendimento econômico da reclamada que, na forma do artigo 581, § 2º, da CLT, é assim apurado: "Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional." Como demonstra o artigo 3º do contrato social apresentado pela demandada nas fls. 136-139, seu objeto social é "a incorporação e a comercialização de bens imóveis empreendimentos imobiliários e participações em outras sociedades", atividade econômica que se encontra representada pelo ente sindical suscitante nas normas coletivas juntadas pela parte autora. Observo que entre os enquadramentos pretendidos - zeladores e porteiros pelo reclamante e indústria de mármores e granitos, pela reclamada ora recorrente - o primeiro e reconhecido na sentença é o mais adequado. Ressalto que é ônus da reclamada, na apresentação de argumentos que contraponham os fatos apresentados pela parte autora, a prova daqueles impeditivos, modificativos ou extintivos do direito buscado, conforme dispõe o artigo 333, inciso II, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT e artigo 818 da CLT. Na ausência de comprovação de que tenha havido alteração do objeto social do empreendimento econômico, prevalecem as provas produzidas pelas partes nos autos, as quais remetem aos fatos narrados pelo autor. Nego provimento ao apelo, no ponto. 2. FUNÇÃO DE ZELADOR. RETIFICAÇÃO NA CTPS. DIFERENÇAS SALARIAIS A reclamada sustenta que a função do autor compreendia basicamente vigiar o imóvel a fim de evitar a invasão de terceiros, atividade menos complexa do que a de zelador, cujas tarefas compreendem a conservação, manutenção e reparos, atividades não realizadas pelo demandante. Ressalta que não foi produzida prova acerca das atividades profissionais realizadas, prevalecendo as alegações da defesa. Sem razão. A ficha de empregado (fl. 147) aponta que o autor foi contratado para a função de caseiro. Segundo classificação do Ministério do Trabalho e Emprego (CBO), a atividade se insere no grupo base dos trabalhadores do serviço doméstico em geral, compreendendo as atividades de empregado doméstico nos serviços gerais que trabalham exclusivamente no âmbito das residências. Tal remete ao conceito legal de empregado doméstico que, conforme dispõe a Lei n. 5.859/72 é: "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas". No presente caso, o empregador é pessoa jurídica, figura diametralmente oposta ao empregador doméstico, o que acaba por afastar do enquadramento pretendido pela demandada (caseiro). Assim como decidido na sentença recorrida, entendo que as atividades exigidas do autor que compreendiam o zelo pela segurança do imóvel para que este não sofresse invasão de terceiros insere-se nas responsabilidades do profissional de zeladoria. Mantida a sentença que reconheceu a função do reclamante como zelador, deve ser retificada a CTPS, e pagas as diferenças salariais correspondentes. Nego provimento. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamada busca excluir da condenação o pagamento de honorários assistenciais sustentando que não estariam presentes os requisitos da lei n. 5.584/70. Sem razão. Não obstante o disposto nas Súmulas n. 219 e 329 do E. TST, os honorários assistenciais são devidos pela simples declaração de pobreza do empregado, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal. Desse modo, são devidos honorários ainda que não haja apresentação de credencial sindical aos procuradores da parte autora, como no caso dos autos, porquanto foi declarada a condição de pobreza pelo procurador habilitado (fl. 05), e, assim, tenho por satisfeitos os requisitos previstos na Lei n. 1.060/50. Nego provimento. .9109  DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA: VOTO DIVERGENTE. Honorários Assistenciais. Os honorários devidos na Justiça do Trabalho são aqueles decorrentes da assistência judiciária, se observados os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70 - declaração de miserabilidade e credencial sindical -, o que não ocorre no caso, eis que não apresentada a credencial sindical. Adoto o entendimento contido nas Súmulas 219 e 329 do TST e na OJ 305 da SDI-1 do TST. Ademais, entendo que o artigo 133 da Constituição Federal não vulnerou o "jus postulandi" na Justiça do Trabalho, somente se cogitando da concessão dos honorários assistenciais quando preenchidas as condições para o deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 5.584/70. Existindo norma específica para regulamentar a matéria, inaplicável a Lei 1.060/50. Assim, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la da condenação em honorários assistenciais.  DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ: Acompanho o voto do Exmo. Juiz Relator. Acórdão do processo 0000895-90.2011.5.04.0372 (RO) Redator: HERBERT PAULO BECK Participam: JOÃO GHISLENI FILHO, RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA Data: 08/11/2012   Origem: 2ª Vara do Trabalho de Sapiranga Teor integral do documento (PDF) |   Cópia do documento (RTF) |   Andamentos do processo

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PROCESSO: 0000895-90.2011.5.04.0372 RO

IDENTIFICAÇÃO

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK

Órgão Julgador:  11ª Turma

Recorrente:  SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESCRITÓRIOS E EMPRESAS DE SERVIÇOS CONTÁBEIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - Adv. Eulita Elise Kich

Recorrido:  PETRY E BENDER ORGANIZAÇÕES CONTÁBEIS LTDA. - Adv. Paulo Ricardo da Silva Keiper 

Origem:  2ª Vara do Trabalho de Sapiranga

Prolator da

Sentença:  JUIZ RENATO WALMOR MEDINA GUEDES
 

EMENTA

ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. No sistema brasileiro, o enquadramento sindical independe da vontade do empregador ou do empregado, sendo estabelecido em virtude da atividade preponderante da empresa, em conformidade com o § 2º do art. 511 da CLT. No caso dos autos, o autor, Sindicato dos Empregados em Escritórios e Empresas de Serviços Contábeis do Rio Grande do Sul, não comprova que a reclamada, precipuamente, presta serviços contábeis, ônus que lhe competia. 

ACÓRDÃO

por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. 

RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de improcedência da ação das fls. 300/301, recorre ordinariamente o autor às fls. 304/311. Pretende a reforma da decisão relativamente às seguintes matérias: reenquadramento sindical e contribuições sindicais.

Sem contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho. 

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR HERBERT PAULO BECK:  

RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO AUTOR

ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE

O Julgador de origem, concluindo que a reclamada se dedica principalmente à área do comércio varejista de artigos de papelaria, julga inaplicáveis aos seus empregados as Convenções Coletivas dos Empregados em Serviços Contábeis, firmadas pelo sindicato autor. Por consequência, indefere os pedidos relativamente aos substituídos e aos descontos assistenciais.

O autor, Sindicato dos Empregados em Escritórios e Empresas de Serviços Contábeis do Estado do Rio Grande do Sul, recorre da sentença, asseverando que, nos termos do contrato social da reclamada, ela atua no ramo contábil e que, conforme as RAIS juntadas, seus empregados exercem a função de auxiliar de escritório. Afirma, pois, que a reclamada exerce atividades relacionadas à prestação de serviços de contabilidade e não ao comércio. Requer seja declarado o enquadramento sindical da recorrida como prestação de serviços contábeis, sendo ela condenada ao pagamento de diferenças salariais aos substituídos, de auxílio-creche e de vale-alimentação, nos termos das Convenções Coletivas dos Empregados em Serviços Contábeis, bem como ao pagamento dos descontos assistenciais previstos nessas normas, acrescidos da multa do art. 600 da CLT.    

Examino.

No sistema brasileiro, o enquadramento sindical independe da vontade do empregador ou do empregado, sendo estabelecido em virtude da atividade preponderante da empresa, em conformidade com o §2º do art. 511 da CLT. A propósito, dispõe o art. 581, § 2º, da CLT:

Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

No caso dos autos, o contrato social da empresa reclamada consigna como objeto social "serviços de contabilidade" e "comércio varejista de artigos de papelaria e escritório" (fl. 105). O Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral junto à Receita Federal registra como atividade econômica principal da reclamada o "comércio varejista de artigos de papelaria", descrevendo como atividades econômicas secundárias as "atividades de contabilidade" (fl. 103).

Tendo em vista que o documento emitido pela Receita Federal encerra presunção relativa de veracidade, ao sindicato autor competia demonstrar que o conteúdo nele registrado não corresponde à realidade dos fatos e que a demandada, precipuamente, presta serviços contábeis. Desse ônus, não se desonera.

Embora as Relações Anuais de Informações Sociais trazidas às fls. 179/189 revelem que todos os empregados da empresa reclamada exercem a função de auxiliares de escritório, tal fato não é suficiente para comprovar que a demandada desenvolve, preponderantemente, atividades correlatas a escritório e contabilidade.  

Portanto, correto o Julgador de origem que reputa não aplicáveis à reclamada as convenções coletivas firmadas pelo Sindicato dos Empregados em Escritórios e Empresas de Serviços Contábeis do Rio Grande do Sul, sindicato autor.

Nego provimento ao recurso.

ESTABILIDADE. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. A trabalhadora gestante tem direito à garantia ao emprego, nos termos da letra "b" do inciso II do art. 10 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, desde que comprovado que se encontrava grávida, à época da despedida, independentemente de prova da ciência do empregador.

Acórdão do processo 0010098-88.2011.5.04.0271 (RO)

Redator: BEATRIZ RENCK

Participam: JOSÉ FELIPE LEDUR, MARIA HELENA LISOT

Data: 17/10/2012   Origem: Vara do Trabalho de Osório

Teor integral do documento (PDF) |  Cópia do documento (RTF) |  Andamentos do processo

PROCESSO: 0010098-88.2011.5.04.0271 RO

IDENTIFICAÇÃO

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK

Órgão Julgador:  6ª Turma

Recorrente:  MANOEL DA SILVA LOPES E OUTRO(S) - Adv. Filipe Ourique Klafke, Adv. Nelson Eduardo Klafke

Recorrido:  FABIANA DA SILVA - Adv. Ilsa Maria Dariva

Origem:  Vara do Trabalho de Osório

Prolator da

Sentença:  JUIZ LUÍS FERNANDO DA COSTA BRESSAN

EMENTA

ESTABILIDADE. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. A trabalhadora gestante tem direito à garantia ao emprego, nos termos da letra "b" do inciso II do art. 10 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, desde que comprovado que se encontrava grávida, à época da despedida, independentemente de prova da ciência do empregador.

ACÓRDÃO

por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamada.

RELATÓRIO

Os reclamados interpõem recurso ordinário, nos termos das razões das fls. 79/82. Buscam a reforma da sentença quanto à forma de extinção da relação de emprego, indenização correspondente ao período de garantia no emprego, valor arbitrado a título de salário, férias e décimo terceiro salário, multa do artigo 477 da CLT e honorários advocatícios.

Com contrarrazões às fls. 95/97, sobem os autos ao Tribunal para julgamento. 

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK: 

RECURSO ORDINÁRIO.

1. Extinção do contrato de trabalho. Abandono de emprego.

No presente caso,  foi reconhecido o vínculo de emprego com os reclamados no período de 24.10.2009 a 18.01.2011. O Juízo de origem acolheu a tese autora no sentido de que a extinção contratual ocorreu por despedida sem justa causa.

Inconformados, os reclamados insurgem-se contra a decisão, renovando o alegado em contestaç]ao no sentido  de que a reclamante deixou seu posto de trabalho sem dar qualquer explicação. Sustentam que a prova testemunhal confirma o abandono de emprego da reclamante.

Contudo, sem razão.

Conforme bem destacado pelo magistrado de origem, diante da controvérsia  acerca da forma como se operou a ruptura contratual, incumbia à parte reclamada a prova de suas alegações. Isso porque o princípio da continuidade da relação de emprego gera presunção no sentido de que o vínculo não foi rompido por iniciativa do trabalhador. No presente caso, essa presunção fica ainda mais reforçada pelo fato de a reclamante encontrar-se grávida à época do término da relação laboral.

De resto, para o reconhecimento do abandono de emprego, exige-se, para razoável comprovação, a configuração de dois elementos: um, de ordem objetiva, alusivo à ausência do trabalhador no emprego por período superior a trinta dias; e, outro, de ordem subjetiva, dizente com a prova concreta e inequívoca de que o empregado se ausentou do emprego com a intenção de não mais trabalhar (animus abandonandi).

No caso destes autos, a reclamada não se desincumbiu desse ônus a contento. A prova testemunhal produzida não foi robusta o suficiente para afastar a presunção de que o contrato de trabalho foi extinto por iniciativa do empregador.

A primeira testemunha da reclamada, Adriana Silveira Rhoden, diz:

"... não lembra quando, mas ocorreu de uma vez chegar no estabelecimento e perguntar pela reclamante, tendo-lhe sido respondido que "ela não veio, não está mais vindo trabalhar .."

A testemunha nada refere acerca de quem foi a iniciativa do término da relação de trabalho. Apenas menciona que a reclamante não compareceu mais no trabalho, o que inclusive é incontroverso nos autos. Portanto a prova não se presta a demonstrar que ocorreu abandono de emprego.

A segunda testemunha da reclamada, Sérgio Pereira dos Santos, diz:

"... pelo que ficou sabendo a reclamante saiu porque não tinha quem cuidasse das crianças; que ficou sabendo isso de boatos na lancheria ..."

A testemunha não tomou conhecimento dos fatos diretamente de uma das partes envolvidas, mas ficou sabendo "de boatos na lancheria". Assim, o depoimento não se reveste de credibilidade para afastar a presunção de que ocorreu a despedida por iniciativa do empregador.

Portanto, diante da prova frágil produzida pela reclamada, entendo que não há elementos suficientes nos autos a formar convicção de que a reclamante tenha deixado de trabalhar por iniciativa própria. Isso porque, conforme já referido, a regra geral é de que o trabalhador necessita do emprego para o sustento próprio, presunção que fica ainda mais evidente no caso dos autos diante do estado gravídico da reclamante, já que a necessidade de permanecer auferindo remuneração é ainda maior.

Por conseguinte, mantenho a sentença no que tange à definição de que o contrato de trabalho foi extinto por despedida sem justa causa.

Nego provimento ao recurso.

2. Estabilidade provisória. Indenização.

A reclamada sustenta que a reclamante abandonou o emprego sem antes informar sua gravidez aos reclamados. Aduz que a ultrassonografia apresentada é datada de 04.01.2011, de forma que a informação não poderia ter sido repassada aos reclamados anteriormente. Assevera que a ocorrência de abandono de emprego não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa, razão pela qual não há direito à estabilidade provisória. Invoca a Súmula n. 244 do TST.

Sem razão.

Primeiramente, cabe destacar que a tese do reclamado de abandono de emprego não restou acolhida conforme o item 1 desta decisão. Em realidade, o contrato de trabalho foi extinto por despedida sem justa causa.

A letra "b" do inciso II do art. 10 das Disposições Transitórias da Constituição Federal, garante o emprego à trabalhadora gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Por confirmação da gravidez, entende-se a certeza do estado gestacional para a própria empregada e não a comunicação ao empregador. A norma visa à proteção da maternidade e da criança e, por isso, não está condicionada à prova da ciência desse fato ao empregador.

No caso específico destes autos os exames juntados às fls. 13/15 revelam que na data de 04.01.2011 a reclamante estava com 10 semanas e 3 dias de gestação. A data do término da relação laboral foi 18.01.2011, portanto a reclamante detém a estabilidade constitucionalmente prevista.

Frise-se, ainda, que a expressa comunicação ao empregador é desnecessária à aquisição do direito à garantia do emprego.

Diante do exposto, mantenho a sentença quanto ao pagamento de indenização correspondente aos salários, férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS relativos ao período estabilitário.

Nego provimento ao recurso.

3. Data da extinção contratual. Verbas rescisórias.

A reclamada requer a reforma da sentença para que seja reconhecido que o contrato de trabalho foi extinto em 19.12.2010. Requer a absolvição do pagamento das verbas rescisórias ao argumento de que a estabilidade provisória da gestante não tem o condão de afastar o reconhecimento de abandono de emprego e seus efeitos respectivos.

Sem razão.

Primeiramente, cabe destacar que a tese do reclamado de abandono de emprego não restou acolhida conforme o item 1 desta decisão. Em realidade, o contrato de trabalho foi extinto por despedida sem justa causa.

Quanto à data da despedida, a data mencionada pela recorrente coincide com a data informada na inicial. O Juízo de origem reconheceu o vínculo de emprego até a data de 18.01.2011, considerando a projeção do aviso prévio, portanto não há o que prover nesse aspecto.

É devido o pagamento das verbas rescisórias, na forma do deferido na origem, pois a despedida operou-se sem justa causa e não há comprovação nos autos de pagamento das referidas parcelas.

Nego provimento ao recurso.

4. Valor do salário.

A reclamada insurge-se quanto ao valor do salário definido na origem em R$ 800,00. Sustenta que os recibos de salário juntados aos autos comprovam os valores pagos em contraprestação  ao labor da reclamante. Aduz que a perícia grafodocumentoscópica realizada não tem o condão de desconsiderar o efeito probante dos documentos. Assevera que a reclamante não comprovou ter sido coagida a assinar os recibos de salário, ou que eles não representariam o efetivo salário percebido durante o contrato de trabalho.

Sem razão.

Na inicial a reclamante relata que o salário ajustado entre as partes era de R$ 800,00 por mês.

A reclamada, em contestação, afirma que os pagamentos se davam por dia trabalhado, no valor de R$ 30,00. Contudo, juntamente com a defesa, a demandada junta os recibos de pagamento das fls. 27/28, que consignam o valor de R$ 600,00 por mês de trabalho.

Realizada perícia grafodocumentoscópica, às fls. 51/53, a conclusão foi no sentido de que as características dos traços dispostos nos recibos de pagamento se coadunam com a hipótese de sua confecção em uma mesma oportunidade. Portanto, em razão da conclusão pericial, tem-se que os recibos acostados pela reclamada não refletem a realidade da remuneração alcançada à reclamante no decorrer da relação de trabalho.

Por outro lado, o reclamado, em depoimento, informa que os pagamentos se davam por dia de trabalho, no valor de R$ 20,00 ou R$ 25,00, destoando com o informado na própria defesa.

Não havendo outras provas acerca da remuneração percebida, tendo em vista que a reclamada informa valores diferentes em defesa e em depoimento pessoal, bem como os recibos tiveram sua validade afastada mediante perícia grafo documentoscópica, impõe-se acolher o valor salarial apontado na inicial, ou seja, R$ 800,00 por mês, na forma do deferido na origem.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

5. Férias e décimo terceiro salário.

A reclamada sustenta que a sentença extrapola os limites da lide ao deferir o pagamento de férias e décimo terceiro salário, pois não há pedido correspondente na inicial. Aduz que o pedido limita-se ao pagamento de reflexos, e esses limitados ao período entre a despedida e o término da estabilidade. Assevera que as férias com o terço constitucional foram pagos na audiência inaugural. Arrazoa que o pagamento do décimo terceiro salário resta comprovado pelos recibos juntados aos autos.

Sem razão.

Na inicial a reclamante requer o pagamento do décimo terceiro salário proporcional do ano de 2009, à razão de 2/12, um período de férias vencidas e não gozadas, e o pagamento do décimo terceiro salário e férias correspondentes ao período entre a despedida e a reintegração. Assim, considerando que a tese da inicial é no sentido de que o desligamento da autora ocorreu em 19.12.2011 (sem a projeção do aviso-prévio indenizado), entendo que as férias e os 13ºs salários a contar desta data estão devidamente contemplados no pedido, não se cogitando de extrapolação dos limites da lide.

Por outro lado, nos recibos às fls. 27/28, diversamente do alegado pela recorrente, não há referência a pagamento de décimo terceiro salário. Quanto às férias adimplidas na audiência inaugural, o abatimento do valor restou deferido na origem, conforme a fundamentação da sentença.

Pelo exposto, nego provimento a apelo também neste particular.

6. Multa do artigo 477 da CLT.

A reclamada refere que considerando o abandono de emprego da reclamante, não é devido o pagamento da multa em comento. Sustenta que estabelecida a controvérsia acerca dos motivos da ruptura contratual, a norma citada merece ser interpretada de forma restritiva.

Sem razão.

A alegação da reclamada acerca do abandono de emprego da reclamante é matéria superada conforme o item 1 da presente decisão. Nesse aspecto, considerou-se que a reclamante foi despedida sem justa causa.

Nesse contexto, incontroverso que o pagamento das verbas rescisórias não obedeceu o prazo estabelecido no §6º do artigo 477 da CLT, até mesmo porque foi reconhecido à reclamante o direito à indenização referente ao período estabilitário. Portanto, é devida a multa prevista no §8º do artigo 477 da CLT.

Nego provimento.

7. Honorários advocatícios.

A reclamada sustenta que não há pedido na inicial de pagamento de honorários advocatícios. Aduz que os honorários não se constituem em matéria de ordem pública, motivo pelo qual não podem ser deferidos de ofício. Assevera que não foi juntada aos autos credencial sindical, e portanto descumpridos os requisitos das Súmulas n. 219 e 329 do TST. Ainda, arrazoa que em razão do deferimento do benefício da justiça gratuita ao reclamado, deve ser dispensado do pagamento dos honorários advocatícios.

Sem razão.

Verifico da simples leitura da inicial a existência de pedido relativo ao  beneficio da assistência judiciária gratuita, no qual entendo estarem contemplados todos os seus acessórios, aí incluídos os honorários advocatícios decorrentes.

De outra parte, ainda que ausente credencial sindical, entendo pela manutenção da sentença que deferiu a verba honorária. Isso por que, diversamente da anterior, a Constituição Federal promulgada em 1988 imputa ao Estado o dever de prestar assistência judiciária, não se admitindo que este direito seja limitado por legislação ordinária, negando a possibilidade de a parte indicar advogado que expressamente aceite o encargo, pois amparado em faculdade legal jamais revogada.

A assistência judiciária, assim, não está restrita às hipóteses da Lei 5584/70, e também em face da aplicação subsidiária da Lei 1.060/50, o que importa em reconhecimento do direito ao benefício e todos os seus consectários, inclusive honorários advocatícios a todos os trabalhadores que declararem de forma válida seu estado de pobreza ou receberem salário inferior ao dobro do mínimo legal, nos exatos termos em que ocorre no caso destes autos, tendo em vista a declaração juntada à fl. 09.

Nego provimento.

Reclamante:  Fabiana da Silva

Reclamados: Manoel da Silva Lopes e Ana Margarida de Azevedo Lopes

VISTOS, ETC.

Fabiana da Silva ajuíza ação trabalhista contra Manoel da Silva Lopes e Ana Margarida de Azevedo Lopes em 15/02/2011. Alega ter sido contratada em 24/10/2009, para a função de serviços gerais, tendo sido despedida sem justa causa em 19/12/2010. Após exposição fática postula: a) reconhecimento do vínculo empregatício, com a consequente anotação da CTPS; b) reintegração no emprego pela estabilidade em razão da gravidez, com o pagamento dos salários, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, desde a sua despedida até a reintegração; c) sucessivamente à reintegração no emprego, o pagamento dos salários e demais vantagens, tais como férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, pelo período de estabilidade; d) em caso de não reintegração, o pagamento do aviso prévio de 30 dias, com integração nas férias, 13º salário e FGTS com 40%; e) pagamento das horas extras, com o adicional legal, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS; f) recolhimento do FGTS do período contratual, acrescido da multa de 40%, no caso de não reintegração no emprego; g) pagamento do 13º salário de 2009, correspondente a 2/12, com reflexos no FGTS, em dobro; h) pagamento das férias vencidas e não gozadas, correspondentes a um período aquisitivo, acrescidas de 1/3, com reflexos no FGTS; i) pagamento do adicional noturno, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS; j) pagamento do adicional de insalubridade, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras e FGTS; k) pagamento de indenização pelo não relacionamento na RAIS do PIS; l) aplicação da multa prevista no artigo 477 da CLT, no caso de não reintegração no emprego; m) aplicação do artigo 467 da CLT; n) concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Dá à causa o valor de R$ 22.000,00.

Designada audiência, comparecem as partes e seus procuradores, ocasião em que os reclamados apresentam contestação escrita, na qual rebate articuladamente os pedidos. Na ocasião os reclamados efetuam o pagamento das férias integrais, no valor de R$ 800,00 (já com o acréscimo de 1/3).

Juntam-se documentos, é realizada perícia para a verificação da existência de insalubridade e é produzida prova oral.

Inexistentes outras provas a serem produzidas, é encerrada a instrução, com razões finais remissivas.

Inexitosas as propostas conciliatórias oportunamente formuladas, é determinado que os autos venham conclusos para publicação de sentença em Secretaria no dia 21/10/2011, às 17h.

É o relatório.

ISTO POSTO:

1. VÍNCULO DE EMPREGO. VERBAS RESCISÓRIAS. ESTABILIDADE.

A reclamante afirma ter sido contratada em 24/10/2009 para exercer a função de serviços gerais, tendo sido despedida sem justa causa em 19/12/2010, quando encontrava-se grávida. Alega que não foi anotado o vínculo na sua CTPS, bem como não foram pagas as verbas rescisórias. Postula: a) reconhecimento do vínculo empregatício, com a consequente anotação da CTPS; b) reintegração no emprego pela estabilidade em razão da gravidez, com o pagamento dos salários, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS, desde a sua despedida até o ato reintegratório; c) sucessivamente à reintegração no emprego, o pagamento dos salários e demais vantagens, tais como férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, pelo período de estabilidade; d) em caso de não reintegração, o pagamento do aviso prévio de 30 dias, com integração nas férias, 13º salário e FGTS com 40%; e) pagamento do 13º salário de 2009, correspondente a 2/12, com reflexos no FGTS, em dobro; f) pagamento das férias vencidas e não gozadas, correspondentes a um período aquisitivo, acrescidas de 1/3, com reflexos no FGTS.

Os reclamados impugnam a data de admissão, afirmando que a contratação da reclamante ocorreu em meados de dezembro de 2009, e que o pagamento do salário era realizado por dia, no valor de R$ 30,00 por dia de trabalho. Sustentam que a reclamante abandonou o trabalho, e que desconheciam o estado gravídico dela.

O vínculo empregatício é incontroverso, restando controvertidas a data de admissão e a forma da ruptura contratual havida. Quanto à data de início do pacto laboral, tendo a reclamada impugnado a data indicada pela reclamante, afirmando ter sido outra a data de início do contrato, a ela competia o ônus de comprovar suas alegações, nos termos do artigo 818 da CLT, do qual não se desincumbiu satisfatoriamente, devendo ser considerada correta a data indicada pela reclamante. No que tange à forma de ruptura contratual, pelo princípio da continuidade da relação de emprego, aliado ao estado gravídico da reclamante, competia à reclamada comprovar ter havido abandono de emprego, ônus do qual também não se desincumbiu de forma satisfatória. Assim, reconheço o vínculo empregatício havido entre as partes no período de 24/10/2009 a 18/01/2011 (projeção aviso prévio), cuja ruptura contratual operou-se pela despedida sem justa causa por iniciativa dos reclamados.

Quanto ao salário, a reclamante afirma na inicial que era de R$ 800,00 mensais e, em depoimento, que era de R$ 35,00 por dia; já a reclamada afirma na contestação que era de R$ 30,00 diários e, em depoimento, que era de R$ 20,00 ou R$ 25,00 por dia e também que era de R$ 600,00 mensais. Tendo em vista as contradições dos valores apontados pelos reclamados, reputo correto o valor indicado pela reclamante na petição inicial, de R$ 800,00, que se aproxima do salário de R$ 35,00 por dia de trabalho indicado em depoimento pessoal. Assim, o salário devido à reclamante é de R$ 800,00 por dia de trabalho.

Por outro aspecto, a ultrassonografia da fl. 16 demonstra que em 04/01/11 a reclamante estava com gravidez em curso, de 10 semanas e três dias, desvio padrão de 0,5 semana. Portanto, a gestação ocorreu por volta do dia 24/10/2010, de modo que, mesmo considerado o desvio padrão, impõe-se concluir que a reclamante estava grávida quando o contrato ainda estava em curso. Para o direito à estabilidade da gestante, independe da prévia ciência do empregador quanto ao estado gravídico, porquanto não determinada essa condição pela norma constitucional, a qual protege a situação objetiva da gravidez da trabalhadora. O fim objetivado pela norma é o resguardo do nascituro, seu desenvolvimento sadio, o que perpassa pela manutenção do contrato laboral ao qual esteja a gestante vinculada, pelo que é desnecessária a ciência pelo empregador, a qual, ademais, a prova oral sugere tenha ocorrido.

Quanto à reintegração, entendo que os reclamados demonstraram contrariedade à efetivação de tal medida, porquanto sequer colocaram o emprego à disposição, motivo pelo qual deixo de determinar a reintegração da reclamante ao emprego, não obstante esteja em curso o período estabilitário.

Pelo exposto, considerados o período reconhecido, a despedida sem justa causa e o período de estabilidade gestante.

Em decorrência da despedida sem justa causa, são devidas as seguintes verbas rescisórias: a) aviso prévio de 30 dias; b) férias integrais com 1/3, abatido o valor pago em audiência, e férias proporcionais, à razão 3/12 (pela projeção do aviso prévio), acrescidas de 1/3; c) 13º salário proporcional de 2009 (à razão 2/12), 13º salário integral de 2010 e 13º salário proporcional de 2011 (à razão 1/12); d) FGTS do período contratual e incidente sobre as parcelas supra com acréscimo de 40%; e) indenização correspondente aos salários, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS com 40% do período de estabilidade, de 18/01/2011 (data de extinção do vínculo) a 05/01/2012 (cinco meses após o nascimento do filho da autora, em 05/08/2011 - vide documento juntado à folha 63). Saliento que os recibos apresentados pela reclamada como prova de pagamento do 13º salário não refletem a realidade, pois assinados em um único momento, consoante conclusão pericial e conforme afirmado pela reclamante. Também saliento não haver justificativa legal para o pagamento do 13^o salário em dobro.

2. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO.

Afirma a reclamante que o seu horário de trabalho era das 17h às 24h, de segunda-feira a domingo, com uma folga semanal, sem intervalo intrajornada. Postula o pagamento das horas extras, com o adicional legal, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, e o pagamento do adicional noturno, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

A reclamada impugna a pretensão, argumentando que não havia labor em jornada extraordinária, pois cumpria jornada inferior à legal, consoante admitido na própria petição inicial.

Razão assiste à reclamada, pois a jornada declinada pela reclamante na inicial demonstra que ela trabalhava 07 horas e 15 minutos por dia (considerada a redução da hora noturna a partir das 22h), em seis dias da semana, cumprindo carga horária semanal de 43 horas e 30 minutos. Portanto, não faz jus ao pagamento de horas extras por não ter realizado jornada extraordinária durante o período contratual. Ressalto que não há qualquer pedido (seja na parte dos pedidos propriamente ou mesmo na parte dos fundamentos da inicial) de pagamento de intervalo intrajornada não gozado, pelo que não há o que analisar nesse aspecto.

Quanto ao adicional noturno, melhor sorte assiste à reclamante. Tendo em vista que a reclamante laborava em horário considerado noturno (após às 22h), é devido o pagamento de adicional noturno, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS com 40%.

3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Afirma a reclamante que realizava as atividades de limpeza do piso, paredes, banheiro, entre outras, manuseando produtos nocivos à saúde, sem utilizar equipamentos de proteção, postulando, assim, o pagamento do adicional de insalubridade, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3, horas extras e FGTS.

Realizada perícia técnica, concluiu o perito, com base nas informações prestadas pelas partes, pela inexistência de insalubridade nas atividades desenvolvidas pela reclamante, por não estarem os componentes químicos dos produtos manuseados pela reclamante relacionados como insalubres, de acordo com a NR 15 da Portaria 3.214/78.

Acolho integralmente o laudo pericial das fls. 32/37, complementado à fl. 44, para considerar inexistente condições de insalubridade nas atividades da reclamante.

Indefiro o pedido contido no item “j” da inicial.

4. PIS.

A reclamante postula o pagamento de indenização referente ao abono anual pelo fato de não ter sido relacionada no RAIS/PIS.

Entendo caber à parte autora comprovar o preenchimento de todos os requisitos necessários à obtenção do abono anual do PIS, ônus do qual a reclamante não se desincumbiu, na medida em que não comprova o cadastramento no PIS há pelo menos cinco anos, conforme inciso II do artigo 9° da lei n. 7.998/90, sendo que na sua CTPS apenas consta um contrato de emprego, no período de 01/12/2008 a 31/12/2008. Sendo assim, resta indevido

É certo não ter havido o arrolamento da reclamante na RAIS do PIS. No entanto, a CTPS exibida em audiência demonstra apenas consta um contrato de emprego, no período de 01/12/2008 a 31/12/2008, sendo certo que a reclamante não está inscrita no PIS há mais de cinco anos, não preenchendo o requisito para percepção do abono previsto no  inciso II do artigo 9° da Lei 7.998/90. Considerando que para o deferimento de indenização não basta o ato ilícito, sendo necessário também o efetivo dano, indefiro o pedido.

5. ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

Estabelecida controvérsia quanto a todas as verbas postuladas, não há falar em aplicação da multa prevista no artigo 467, cujo pressuposto de incidência é a incontrovérsia. Outrossim, o pagamento relativo às férias integrais foi realizado na primeira audiência.

É devida, entretanto, a multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT, tendo em vista que ausente comprovação do pagamento das verbas rescisórias no prazo legal estabelecido no parágrafo 6º do referido artigo. Por excesso de zelo, saliento que o fato de o vínculo empregatício ter sido reconhecido em sentença não afasta a aplicação da multa prevista no artigo 477 da CLT, sob pena de beneficiar quem mais violou a legislação trabalhista ao sequer formalizar o contrato de trabalho faticamente existente. Ao reconhecer o vínculo empregatício e o término do contrato, o Juízo, por consequência, também reconhece o direito ao percebimento das verbas rescisórias dentro do período legal estipulado no parágrafo sexto do artigo 477 da CLT. Ademais, não se pode olvidar que o reconhecimento do vínculo empregatício não possui natureza constitutiva com efeitos retroativos, mas sim declaratória.

6. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Tendo em vista a complexidade da matéria, a apuração das condições de trabalho apenas quanto à insalubridade, ainda que tenha havido necessidade de resposta à quesitos complementares, indefiro o pedido do perito de fixação de seus honorários no equivalente a três salários mínimos.

Fixo os honorários do perito em R$ 600,00, a cargo da reclamante, que fica dispensada do pagamento em face do benefício da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790-B da CLT.

7. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

A reclamante requer o deferimento da Assistência Judiciária Gratuita.

Amparado no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, deixo de aplicar a súmula 219 do E. TST. O art. 14 da Lei 5.584/70 não consagra o monopólio da assistência judiciária aos sindicatos, apenas conferindo-lhes a obrigação. O deferimento de honorários de assistência judiciária exige apenas a prova da insuficiência econômica, para o que é suficiente a declaração juntada à fl. 09.

Desse modo, com base no art. 11, parágrafo 1º, da Lei 1.060/50, condeno a reclamada a pagar honorários de AJ de 15% sobre o valor da condenação.

8. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.

Tendo em vista a competência contida no art. 114, VII, da Constituição Federal e o disposto nos arts. 832, parágrafo 3º, da CLT e 43 da Lei 8.212/91, determino que a reclamada proceda e comprove os recolhimentos previdenciários cabíveis e autorizo o desconto da quota do empregado. Aponto, contudo, não incidirem contribuições previdenciárias sobre FGTS com 40%, férias indenizadas, indenização dos salários e demais verbas do período de estabilidade e multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT.

Quanto às contribuições previdenciárias incidentes sobre o período contratual reconhecido não há competência da Justiça do Trabalho. Acerca da matéria a corrente jurisprudencial dominante, amparada na súmula 368 do TST (ex-OJ nº 141 da SBDI-1), era nesse sentido. Com o advento da Lei 11.437/07, que deu nova redação ao art. 876 da CLT, passou a ser reconhecida a competência da Justiça do Trabalho, até que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 569.056, publicado em 29/09/2008, em que foi Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, interpretando o inciso VIII do art. 114 da Constituição Federal, definiu haver incompetência da Justiça do Trabalho para a execução de contribuições previdenciárias relativas ao vínculo reconhecido. Conforme fundamentos desse acórdão, "o que se executa não é a contribuição social, mas o título que a corporifica ou representa, assim como o que se executa, no juízo comum, não é o crédito representado no cheque, mas o próprio cheque. (...) no caso da contribuição social atrelada ao salário objeto da condenação, é fácil perceber que o título que a corporifica é a própria sentença cuja execução, uma vez que contém o comando para o pagamento do salário, envolve o cumprimento do dever legal específico de retenção das parcelas devidas ao sistema previdenciário. (...) entender possível a execução de contribuição social desvinculada de qualquer condenação, de qualquer transação, seria consentir com uma execução sem título executivo, já que a sentença de reconhecimento do vínculo, de carga predominantemente declaratória (no caso, de existência de vínculo trabalhista), não comporá execução que origine o seu recolhimento". Com base em tal julgamento, dada a repercussão geral, o plenário do STF decidiu pela aplicação do entendimento do inciso I da súmula 368 do TST, determinando que não cabe à Justiça do Trabalho estabelecer, de ofício, débito de contribuição social para com o INSS com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício, entendimento que constará de súmula vinculante, ainda a ser editada. Assim, não há se falar em execução, no âmbito da Justiça do Trabalho, das contribuições previdenciárias sobre os salários e verbas já pagas durante o período contratual, pois a competência da Justiça do Trabalho se cinge à incidência das contribuições previdenciárias sobre as parcelas pecuniárias não indenizatórias deferidas em sentença.

Com base no art. 46 da Lei 8.541/92, autorizo o desconto de imposto de renda, devendo a reclamada efetuar e comprovar o recolhimento.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, ACOLHO EM PARTE OS PEDIDOS formulados pela reclamante Fabiana da Silva para reconhecer a existência de vínculo de emprego no período de 24/10/2009 a 18/01/2011 com os reclamados  Manoel da Silva Lopes e Ana Margarida de Azevedo Lopes, e condená-los a pagar, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei, as seguintes parcelas:

a) aviso prévio de 30 dias;

b) férias integrais com 1/3, abatido o valor pago em audiência, e férias proporcionais, à razão 3/12 (pela projeção do aviso prévio), acrescidas de 1/3; c) 13º salário proporcional de 2009 (à razão 2/12),

c) 13º salário integral de 2010 e 13º salário proporcional de 2011 (à razão 1/12);

d) FGTS do período contratual e incidente sobre as verbas acima deferidas (aviso prévio, férias e 13^os salários) com acréscimo de 40%;

e) indenização correspondente aos salários, férias proporcionais acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e FGTS com 40% do período de estabilidade (18/01/2011  a 05/01/2012);

f) adicional noturno, com reflexos no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS com 40%;

g) multa prevista no parágrafo 8º do artigo 477 da CLT;

Os valores relativos ao FGTS deverão ser depositados na conta vinculada da reclamante e liberados por alvará.

Os reclamados deverão anotar a CTPS da reclamante (período de 24/10/2009 a 18/01/2011, função de serviços gerais e salário de R$ 800,0 por mês) no prazo de 10 dias da notificação para tanto, após a apresentação do documento em Secretaria pela reclamante. Os reclamados também deverão proceder e comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais, autorizados os descontos cabíveis, bem como e pagar os honorários de AJ de 15% sobre o valor da condenação e satisfazer as custas de R$ 300,00, calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00, ora arbitrado à condenação. Concedo à reclamante o benefício da Justiça Gratuita, isentando-a do pagamento dos honorários do perito técnico, fixados em R$ 600,00. Requisitem-se os honorários periciais à Presidência do TRT da 4ª Região. Dê-se ciência à CEF e ao MTE. Intimem-se o perito e a União, esta nos termos do parágrafo 5° do artigo 832 da CLT.

CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.

NADA MAIS.

Luís Fernando da Costa Bressan

Juiz do Trabalho Substituto

GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
0001375-54.2011.5.04.0021 RO Fl. 1
DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR
Órgão Julgador: 6ª Turma
Recorrente: JOSÉ RUI EKER LISBOA - Adv. Wilson Carlos da Cunha
Recorrido: DIRETA EMPREITEIRA DE MÃO-DE-OBRA LTDA. -
Adv. Luiz Armando Pereira da Silva
Recorrido: DIB & DIB LTDA. - Adv. Luiz Armando Pereira da Silva
Origem: 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Prolator da
Sentença: JUIZ JOSE CARLOS DAL RI
E M E N T A
GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. A garantia prevista no art. 118 da Lei
8.213/91 é uma proteção específica que deriva do
princípio do Estado Social e que, dada a eficácia dos
direitos fundamentais em face dos particulares, impõe
deveres ao empregador. Regra legal que é positiva ao
estabelecer a manutenção do contrato na empresa, não
fazendo distinção quanto à natureza do contrato de
trabalho. Opera-se, nesse caso, a função de proteção
dos direitos fundamentais, diante da qual não subsiste
restrição proveniente de cláusula contratual que
estabelece prazo de experiência.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidos em parte, em
matérias díspares, a Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira e o
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ACÓRDÃO
0001375-54.2011.5.04.0021 RO Fl. 2
Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO
RECLAMANTE para determinar sua imediata reintegração ao emprego,
com o pagamento dos salários vencidos e demais decorrências legais, sob
pena de multa diária de R$ 100,00, a reverter em benefício do autor, e
condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais de 15%
sobre o valor bruto da condenação. Expeça-se mandado. Valor da
condenação fixado em R$ 1.000,00 que se aumenta para R$ 10.000,00,
sendo custas de R$ 200,00.
Intime-se.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2012 (quarta-feira).
R E L A T Ó R I O
Não conformado com a sentença de parcial procedência da ação, o
reclamante interpõe recurso ordinário (fls. 132-6).
O recurso versa sobre garantia de emprego; parcelas rescisórias; multa do
art. 467 da CLT; multa do art. 477, § 8º, da CLT; indenização pelos
descontos previdenciários e fiscais; e honorários advocatícios.
A reclamada apresenta contrarrazões às fls. 140-52.
Os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
V O T O
DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR):
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Ledur.
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ACÓRDÃO
0001375-54.2011.5.04.0021 RO Fl. 3
1 GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO
A sentença julgou improcedente o pedido de reintegração no emprego e de
indenização substitutiva dos salários do período de garantia de emprego. O
Juízo considerou incontroversa a existência do acidente de trabalho, bem
como provada a suspensão do contrato de trabalho pela fruição de
benefício acidentário por tempo superior a 15 dias. Porém, pelo fato do
contrato de trabalho ser por prazo determinado (contrato de experiência),
entendeu que o autor não tem direito à garantia de emprego prevista no art.
118 da Lei 8213/91. Consignou que o contrato a prazo determinado é
incompatível com a estabilidade provisória acidentária, pois tem a
característica de ser celebrado sob condição resolutiva, não impondo ao
empregador a contratação definitiva. Invocou a (já cancelada) OJ 196 da
SDI-1 do TST.
Não resignado, o reclamante alega que, contratado em 03-6-11 para a
função de pedreiro, em 10-6-11 sofreu acidente de trabalho, incontroverso
nos autos. Menciona que o contrato foi por prazo determinado de 30 dias e
que foi dispensado em 20-7-11. Afirma que o acidente de trabalho
interrompeu o contrato, que passou a vigorar por prazo indeterminado.
Invoca o art. 118 da Lei 8213/91 e postula a reforma da sentença para que
seja reintegrado ao emprego ou indenizado, nos termos do pedido da
inicial.
À análise.
O acidente de trabalho ou a doença ocupacional ocorridos no exercício do
trabalho a serviço da empresa e a garantia de emprego dele decorrente
não é incompatível com a determinação do prazo do contrato. Cláusulas
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contratuais exigem interpretação compatível com a eficácia que irradia dos
direitos fundamentais e por certo não poderiam vir a neutralizar direito
materialmente fundamental. Além disso, o princípio do Estado Social exige
o cumprimento de função social pela empresa, a qual se estende
indistintamente a empregados com contrato a prazo indeterminado quanto
determinado. O art. 118 da Lei 8.213/91 não ressalva a hipótese do
contrato por prazo determinado. Vale transcrever o art. 118 da Lei 8.213/91:
O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de
trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, independentemente de percepção de auxílioacidente.
Na mesma linha desse entendimento, preleciona Maurício Godinho Delgado
(in "Curso de Direito do Trabalho", 9ª edição. São Paulo: LTr, 2010, p. 511):
(...) a garantia de emprego de um ano, que protege
trabalhadores acidentados ou sob doença profissional, após seu
retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n.
8.213/91), incide, sim, em favor do empregado, ainda que
admitido, na origem, por pacto empregatício a termo. Trata-se da
única e isolada exceção (que não abrange sequer afastamento
por outras doenças não ocupacionais ou por serviço militar ou
outro fator) - mas que decorre da própria ordem constitucional e
suas repercussões sobre o restante da ordem jurídica.
Já no terreno da jurisprudência, o entendimento que passou a prevalecer,
inclusive no âmbito do TST, é o de que a garantia provisória de emprego do
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art. 118 da Lei 8213/91 abrange também o contrato a termo, conforme o
item III da Súmula 378 do TST, recentemente inserido pela Resolução
185/2012 (DEJT de 25, 26 e 27-9-12):
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO.
ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.
(...)
III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo
determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente
de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Em realidade, da leitura do art. 118 da Lei 8.213/91 verifica-se a imposição
de dever objetivo ao empregador consistente em possibilitar a execução do
contrato na empresa, onde em princípio deve ser mantido o empregado
após a cessação do auxílio-doença acidentário, dever esse que se coaduna
com o Princípio do Estado Social, dirigido à proteção dos socialmente
fracos, assim como com a função de proteção dos direitos fundamentais, a
qual prevalece em face de cláusulas contratuais restritivas do direito
fundamental material em causa - a garantia do emprego ao empregado
acidentado -, e bem assim com a função social do contrato. De outro lado, a
boa-fé objetiva exige que o empregador assegure o emprego assim que
verificada a alta previdenciária ou demonstrada a possibilidade de retorno
ao trabalho.
A previsão legal em apreço tem por finalidade a recuperação da
capacidade laboral do trabalhador na própria empresa em que o infortúnio
se verificou, com a consequente proteção em face do mercado de trabalho,
o qual dificulta a recolocação de empregados acidentados ou doentes.
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Assim, o decurso do prazo do período da garantia, sem que implementada
a reintegração, não desnatura a função protetiva da norma, descabendo a
indenização substitutiva por esse período, dado o que já se fundamentou
anteriormente. A reintegração só não será efetuada se não mais possível,
nos termos do art. 496 da CLT, ou se não mais atender o interesse do
trabalhador, hipótese em que cabe a indenização substitutiva. Insista-se
nesse ponto: o que a regra em princípio assegura ao empregado que sofrer
acidente do trabalho é a garantia da manutenção do contrato na empresa
pelo prazo mínimo de doze meses.
No caso, o contrato de trabalho ficou suspenso desde o dia do acidente, em
10-6-11 (cf. CAT, fls. 26-7), até a alta previdenciária, ocorrida em 20-7-11,
pois o auxílio-doença acidentário foi concedido até 19-7-11 (fl. 76). Não
obstante tenha sido despedido quando de seu retorno ao trabalho, em 20-7-
11 (fl. 78), o autor tem direito à garantia de emprego, pois o afastamento
para gozo do benefício acidentário durou mais de 15 dias. Além disso, o
rompimento antecipado do contrato de experiência foi abusivo, pois até a
data do acidente somente tinham transcorridos 07 dias do contrato. Por tais
razões, a despedida importou violação à lei, além de ser nula, nos termos
do art. 9º da CLT, razão por que não produz efeitos.
Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar sua
imediata reintegração ao emprego, com o pagamento dos salários
vencidos e demais decorrências legais, sob pena de multa diária de R$
100,00, a reverter em benefício do autor.
2 PARCELAS RESCISÓRIAS
A sentença considerou corretamente satisfeitas as parcelas rescisórias e
indeferiu o pedido de seu pagamento. Fundamentou que segundo os
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documentos juntados aos autos, a reclamada pagou os dias trabalhados
mais os dias de atestado médico, sendo devido o pagamento dos dias
faltantes, pela metade, o que foi pago no termo de rescisão do contrato de
trabalho, bem como as demais verbas postuladas (fl. 81). Consignou
também que o autor não apontou diferenças, limitando-se a alegar que o
“termo de rescisão juntado pela reclamada é um documento produzido
unilateralmente, que não contempla todas as parcelas devidas” (fl.119).
O autor insiste no pedido, alegando que solicitou perícia contábil em razão
da complexidade da matéria. Reafirma que não recebeu corretamente as
parcelas rescisórias. Caso acolhida a reintegração no emprego ou
indenização substitutiva, requer o pagamento de 13º salário proporcional,
férias vencidas e proporcionais com 1/3, FGTS com indenização
compensatória de 40%, saldo de salário, aviso-prévio, dentre outras.
Decide-se.
A apuração das parcelas rescisórias devidas não é matéria complexa que
justifique a realização de perícia. Incumbia ao autor apontar as diferenças
que considera devidas, conforme arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ônus
do qual não se desonerou. Não é suficiente ao deferimento do pedido a
mera alegação genérica de incorreção no pagamento das parcelas. Por
outro lado, foi determinada a reintegração no emprego, razão por que não
há que se falar em verbas rescisórias.
Provimento negado.
3 MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT
A sentença indeferiu o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT,
ao fundamento de que inexistem parcelas rescisórias incontroversas.
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Quanto à multa do art. 477 da CLT, consignou que é indevida pelo fato de
que a rescisão contratual ocorreu em 20-07-2011 e o pagamento das
verbas rescisórias em 21-07-2011 (fl. 81).
O reclamante reitera o pedido de pagamento das multas dos arts. 467 e
477 da CLT.
Decide-se.
As multas postuladas não são devidas, pois não havia parcelas
incontroversas, tendo em vista a contestação das fls. 55-64, e o fato de que
as verbas rescisórias foram pagas tempestivamente, conforme termo de
rescisão da fl. 81.
Nega-se provimento.
4 INDENIZAÇÃO PELOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
O Juízo decidiu que o empregador é apenas responsável pela retenção dos
valores devidos ao fisco e ao INSS incidentes sobre as importâncias
recebidas pelo empregado, e não pelo pagamento das contribuições
previdenciárias e fiscais devidas pelo reclamante. Fundamentou que os
descontos previdenciários e fiscais têm previsão legal nas Leis 8620/93 e
8541/92 e que o fato gerador delas é o pagamento efetuado ao
empregado, e não a lesão ao direito ocorrido em determinada época.
O demandante alega que a conduta da reclamada foi lesiva, causando o
acúmulo de créditos e incidência tributária e previdenciária em uma única
oportunidade, sobre o total do crédito salarial, sem a observância dos
limites de contribuições mensais. Sustenta que a reclamada deve pagar o
valor referente a tais tributos, que não deverão ser descontados dos
créditos deferidos, ou indenizá-lo do valor dos créditos que vierem a ser
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retidos.
Decide-se.
O tema relativo aos recolhimentos fiscais e previdenciários diz respeito à
aplicação da legislação tributária sobre parcelas deferidas em sentença. A
aplicação nesse ou naquele sentido da legislação não origina o direito à
indenização do montante apurado. O que é legítimo à parte fazer é
questionar a constitucionalidade da aplicação de uma lei à determinada
relação jurídica e não tentar atribuir à outra parte a responsabilidade pela
aplicação de lei acerca da qual essa eiva não é alegada. Assim, o
reclamante não se exime do imposto de renda e da contribuição
previdenciária incidentes sobre a sua quota-parte, conforme OJ 363 da
SDI-1 do TST:
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO
INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO
PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA
A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e
fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas
remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da
condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo
inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a
responsabilidade do empregado pelos pagamentos do
imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que
recaia sobre sua quota-parte. (grifou-se).
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Ante o exposto, mantém-se o indeferimento do pedido de ressarcimento
dos valores referentes ao imposto de renda e contribuição previdenciária
(requerimento "n", fl. 17).
Nega-se provimento.
5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A sentença indeferiu o pedido de honorários advocatícios nos moldes do
art. 20 do CPC, por ausência de previsão legal expressa e pelo fato de que
vigentes na Justiça do Trabalho os princípios da Gratuidade da Justiça e do
jus postulandi. Invocou a Súmula 329 do TST.
O autor postula o deferimento da verba honorária ao argumento de que
restam preenchidos os requisitos da Lei 1060/50.
Decide-se.
O deferimento de "honorários advocatícios" na Justiça do Trabalho,
concebidos como assistenciais, está vinculado à concessão da assistência
judiciária gratuita ao trabalhador. A declaração de carência econômica
apresentada à fl. 20 por si só habilita a parte reclamante a obter o direito à
assistência judiciária, pois é direito que se insere entre os direitos
fundamentais, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, não
estando sujeito a ser esvaziado pela ação do intérprete.
Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistência
judiciária nos moldes referidos nessa norma, estes possuem o direito de
buscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado. De
outra parte, não parece jurídico obrigar os trabalhadores a buscarem
assistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição
a tanto não obriga e porque nem sempre há serviço de assistência
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judiciária na estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não
possuem o monopólio para prestar assistência judiciária. Restrição à
liberdade proveniente de lei editada à época da ditadura militar que não
pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente. Por tais razões,
não se adota o entendimento das Súmulas 219 e 329 do TST e da OJ 305
da SDI-1 do TST.
Determina-se, de ofício, a compensação de honorários eventualmente
contratados com os honorários assistenciais deferidos. Cabe registrar que
os honorários assistenciais têm como fundamento a carência econômica do
trabalhador que a declara, situação que se mostra incompatível com o
pagamento de honorários contratuais pactuados diretamente entre o cliente
vulnerável e o seu patrono pelos serviços prestados.
O Estatuto do Advogado anterior ao vigente continha regra específica nesse
sentido. O art. 96, parágrafo único, I, da Lei 4.215/63 assim dispunha:
A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na
Ordem o direito aos honorários contratados ou, na falta de
contrato, dos que forem fixados na forma desta lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:
I - quando o advogado ou o provisionado for nomeado pela
Assistência Judiciária, pela Ordem, ou pelo Juiz, salvo nos
casos do art. 94 desta Lei;(...)
Embora esse dispositivo não conste na lei vigente, trata-se de princípio que
continua prevalente, em reforço à aplicação da função de proteção dos
direitos fundamentais, a qual constitui norma vigente. A propósito, soaria
contraditório considerar essa função para proteger o titular do crédito
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alimentar em relação de poder assimétrica - contrato de trabalho -, e olvidála
diante de credores do trabalhador, especialmente se a relação continua
assimétrica. Diante disso, insere-se nas atribuições do juiz do trabalho zelar
pela intangibilidade do crédito trabalhista até a sua entrega ao titular.
Assim, é razoável estabelecer compensação entre os honorários deferidos
no processo e honorários contratados, de sorte que o advogado possa se
ressarcir, com razoabilidade, das despesas do processo que via de regra
assume, além de receber seus honorários de assistência judiciária.
Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário para condenar a reclamada
ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da
condenação, determinando-se a compensação dos honorários contratuais
com os honorários assistenciais deferidos.
DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - GARANTIA DE EMPREGO
Diverge-se do entendimento do Relator.
Cabe destacar, inicialmente, que são incontroversos nos autos os fatos de
que o reclamante foi contratado por prazo determinado em 03.6.2011 para
exercer a função de pedreiro e, conforme dizem os termos do contrato
juntado às fls. 67/68, havia possibilidade de prorrogação, uma única vez,
conforme dita o artigo 445, § único da CLT. Também não há discussão a
respeito do acidente de trabalho sofrido em 10.6.2011, recebendo o
empregado benefício previdenciário por 14 dias (vide CAT fl. 27). O
reclamante foi despedido em 20.7.2011, ao final do período concedido pelo
Órgão Previdenciário.
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Diante da regularidade da contratação por prazo determinado, entende-se
que a garantia de emprego ao acidente prevista no art. 118 da Lei n.
8.213/91 não se estende aos trabalhadores contratados por experiência ou
a prazo determinado, uma vez que é da própria natureza do contrato a
predeterminação de sua vigência. Portanto, não faz jus o autor à
estabilidade acidentária.
Cita-se, com o fim de elucidar o entendimento acima relatado, parte dos
fundamentos contidos no processo n. 0000261-90.2010.5.04.0611, de
relatoria da Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, de cujo
julgamento participamos. Diz a ilustre Desembargadora que a “modalidade
de contrato a prazo não se descaracteriza com a superveniência de
acidente laboral que, tampouco, interrompe sua vigência, extinguindo-se
naturalmente pelo decurso do tempo aprazado. Como corolário, não se
admite que o direito à estabilidade suplante o pactuado desde o início, de
pleno conhecimento do trabalhador, de que não terá direito à garantia no
trabalho, muito menos à reintegração no posto.”
Considera-se, portanto, indevida a reintegração no emprego e pagamento
dos salários, porquanto a suspensão do contrato de trabalho no período do
auxílio-doença acidentário não se aplica aos contratos a prazo
determinado.
Nego provimento ao recurso.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.
Vênia do posicionamento do Relator, entende-se que a concessão de
honorários assistenciais está intrinsecamente ligada ao benefício da
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assistência judiciária e, por outro lado, os honorários atinentes ao ajustado
em contrato particular entre a parte autora e seu procurador possuem
natureza privada, sendo relativos apenas a estes. Em suma, os honorários
em questão detêm natureza distinta, pois um deriva da assistência
judiciária e o outro é oriundo do livre arbítrio do demandante na celebração
do contrato de prestação de serviços advocatícios, cuja matéria não pode
ser analisada deliberadamente pelo juízo. Essas circunstâncias inviabilizam
a compensação e, definitivamente, impedem o juízo de origem de negar às
partes o direito de livre contratação de honorários.
Sendo assim, incabível a compensação determinada pelo Relator.
DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.
Acompanho a divergência.
______________________________
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR)
DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA
DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT
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Supervisor é condenado a indenizar empregada grávida

NOTÍCIAS

19.12.12 - Supervisor é condenado a indenizar empregada grávida

A atitude do gestor, depois de comprovada por meio de prova testemunhal, foi considerada reveladora, pois além da pressão exercida sobre a funcionária, a situação configura ato de discriminação, repudiado pela Carta Magna.
Uma trabalhadora receberá a quantia de R$ 10 mil, a título de indenização por danos morais, pela perseguição feita pelo reclamado, seu supervisor na construtora em que trabalhava, depois que ele tomou conhecimento de sua gravidez. O juiz de 1º Grau indeferiu o pedido, por entender que a reclamante encontrava-se em estado de perturbação psicológica, decorrente de uma gestação inesperada, estando excessivamente sensível. Contudo, após analisar as provas, a 3ª Turma do TRT3 adotou outro posicionamento.

Isso porque uma das testemunhas, cliente da companhia para a qual a mulher prestava serviços, assegurou ter presenciado uma discussão entre ela e o chefe, na qual ele disse que "grávida ela não tinha valor" e que deveria "pedir para sair". Além disso, outra depoente afirmou que a autora era a única mulher na equipe de vendas. Consta no processo um atestado que comprova que a funcionária procurou atendimento médico, apresentando sinais de distúrbio psicossomático em virtude de estresse.

Na visão do desembargador César Pereira da Silva Machado Júnior, as provas demonstram que, em razão da sua condição, a empregada foi perseguida pelo homem. Para o réu, a reclamante, em seu estado, não possuía valor como unidade produtiva e, por isso, ele fez de tudo para que a mulher se desligasse da empresa. "Tal circunstância revela não só a perseguição sofrida pela autora no ambiente de trabalho, mas também ato de discriminação repudiado pela Constituição da República".

Para o relator, a situação vai muito além de mero contratempo, dada a sua gravidade. Houve a prática de ato ilícito pelo supervisor, que causou desrespeito à dignidade, à honra e à integridade psíquica da gestante, estando presentes, portanto, os requisitos previstos nos art. 186 e 927, do Código Civil, que geram o dever de indenizar. Nesse contexto, o magistrado modificou a decisão de 1º grau, e condenou o reclamado a pagar indenização por danos morais, no valor referido. A Turma, por unanimidade, acompanhou o voto.

Processo nº: 0000059-21.2011.5.03.0025 ED

Fonte: TRT3