km rodado!!!

Acórdao do processo 

0000119-56.2011.5.04.0351

 (RO)
Data: 

18/10/2012

Origem: 

1ª Vara do Trabalho de Gramado

Redator: 

LENIR HEINEN

Participam: RICARDO TAVARES GEHLING, JOÃO PEDRO SILVESTRIN

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Andamentos do processo

PROCESSO: 0000119-56.2011.5.04.0351 RO

  

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATO DE FRANQUIA. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Ressalvada a hipótese de fraude, cabalmente demonstrada, e não caracterizada a terceirização ilícita de atividades, a existência de contrato de franquia, nos termos da Lei 8.955/94, não enseja o reconhecimento de responsabilidade solidária ou subsidiária da empresa franqueadora.  

ACÓRDÃO 

por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA para absolvê-la da responsabilidade solidária que lhe foi atribuída.

Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA QUARTA RECLAMADA para absolvê-la da responsabilidade subsidiária pela condenação, julgando prejudicados os demais itens recursais.

Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

Valor da condenação que se mantém para todos os efeitos legais. 

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença das fls. 746/759, que julgou parcialmente procedente a ação, interpõem recurso ordinário a segunda e a quarta reclamada, e o reclamante recorre de forma adesiva.

A segunda reclamada (DEKRA VISTORIAS E SERVIÇOS LTDA - denominação atual da empresa LINCES VISTORIAS E SERVIÇOS LTDA) não se conforma com a responsabilização solidária pela condenação. Aduz sua ilegitimidade passiva, pretendendo a extinção do processo sem resolução de mérito (fls. 765/774).

A quarta reclamada (SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS) insurge-se contra sua responsabilização subsidiária. Requer, também, a reforma da sentença quanto aos itens: indenização do seguro desemprego, ressarcimento de despesas do veículo, multa do artigo 475-J do CPC, juros e correção monetária (fls. 779/786v).

O reclamante recorre de forma adesiva. Pretende o pagamento do adicional de insalubridade e a majoração da condenação em quilômetros rodados (fls. 801/804).

Com contrarrazões do reclamante (fls. 797/800), da segunda (fls. 840/846) e da quarta (fls. 847/850) reclamadas, sobem os autos para julgamento. 

VOTO RELATOR

JUIZ CONVOCADO LENIR HEINEN:  

RECURSOS DA SEGUNDA E QUARTA RECLAMADAS. MATÉRIAS CORRELATAS

RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada (DEKRA VISTORIAS E SERVIÇOS - atual denominação da LINCES) diz que a responsabilização solidária que lhe foi imposta está equivocada e afronta diretamente a legislação. Argumenta que a relação entre as reclamadas não era de terceirização, mas de franchising, nos termos da Lei 8.955/94. Diz ter celebrado contrato de franquia com a primeira reclamada (LYNX PROCESSAMENTO DE DADOS), em 28/7/2000, para fins de transferência do know-how para a execução dos serviços de vistoria prévia computadorizada. Aponta que esse vínculo empresarial não implica o reconhecimento do vínculo entre os empregados do franqueado e a franqueadora. Adverte que o contrato de franquia celebrado é legítimo, não havendo falar em terceirização da sua atividade-fim. Refere que a primeira reclamada é empresa autônoma com relação à franqueadora, "devendo obedecer apenas as diretrizes que visam a padronização do negócio e da marca LINCES VISTORIAS, nada mais". Argui, portanto, que não há falar em solidariedade, em face do artigo 2º, da Lei 8.955/94, que dispõe sobre franquia empresarial. Diz que o autor não produziu prova apta a descaracterizar o contrato de franquia, tampouco o impugnou e, dessa forma, alega que a sentença é ultra petita. Salienta que a franquia não caracteriza contrato de prestação de serviços entre franqueador e franqueada, mas, tão somente, vínculo mercantil de exploração de marca e de sinais identificadores, mediante o pagamento de royalties. Frisa jamais ter se beneficiado do trabalho do reclamante ou de qualquer dos empregados da franqueada. Transcreve jurisprudência. Sustenta, assim, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, em razão do contrato de franquia empresarial.

A quarta reclamada (SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS), por sua vez, insurge-se contra a responsabilidade subsidiária pela condenação. Diz que a sentença não analisou a integralidade das provas produzidas no processo. Argumenta que nunca teve contato com a primeira reclamada, mantendo, apenas, contrato de prestação de serviços com a segunda reclamada, que atuava na atividade-meio da empresa, ou seja, na realização de vistoria, através de funcionários especializados. Diz, ainda, que não cabe responsabilização subsidiária pelo simples fato de terceirização do serviço, sendo necessária a caracterização de culpa da tomadora.  Argumenta que a atividade-fim da primeira e da segunda reclamadas são apenas atividade-meio da recorrente, não havendo, pois, falar em responsabilização. Alerta para a ausência de exclusividade na prestação de serviços do autor, uma vez que mantinha múltipla clientela. Invoca afronta ao artigo 5º, II, da Constituição. Cita jurisprudência. Por cautela, pugna para que sua condenação esteja limitada ao período em que o autor prestou serviços por intermédio da segunda reclamada.

Examino.

Registro, antes de examinar a questão de fundo, que não é o caso de reconhecer a ilegitimidade passiva da segunda reclamada, porquanto o reclamante, na inicial, pretendeu exatamente a condenação solidária e/ou subsidiária da recorrente.

Data venia do entendimento de origem, entendo que os elementos probatórios constantes destes autos não ensejam a responsabilização solidária da segunda reclamada - que firmou contrato de franquia com a primeira -, e nem a subsidiária da quarta reclamada, em que pese reconhecido na sentença o vínculo de emprego do reclamante com a primeira reclamada, na função de vistoriador, contra o que não há recurso.

A Lei 8.955/94, que regulamenta o contrato de franquia empresarial - franchising -,  dispõe no artigo 2º:

"Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício."

É próprio ao contrato de franquia, pois, que haja referência à marca franqueada. Assim, o fato de constar a marca LINCES nos e-mails (fls. 12/143) não caracteriza que a direção do trabalho do autor era proveniente da segunda reclamada, tanto que, é também possível visualizar nestes e-mails referência à primeira reclamada "Unidade Franqueada Lynx Processamentos de dados LTDA" - junto à identificação do remetente (fls. 12/14, por exemplo).

Ademais, um dos remetentes de ditos e-mails é "Kleber Alves", que segundo o depoimento do preposto da primeira reclamada, é um de seus empregados (fl. 738):

"o depoente tem um gerente chamado Cleber; cabe a Cleber fazer a intermediação entre os vistoriadores com empresa constituída e a empresa do depoente; "eventualmente" cabe a Cleber recrutar vistoriadores para prestação desses serviços; (...) Cleber Alves é o gerente da empresa do depoente em Novo Hamburgo;"

Dessa forma, não se sustenta que a origem desses e-mails eram da segunda reclamada.

Entendo, portanto, que as correspondências eletrônicas juntadas pelo autor, por si só, não são aptas a configurar fraude na relação comercial de franquia firmada entre a primeira e a segunda reclamadas - contrato às fls. 539/583 - e, em consequência, não cabe qualquer responsabilização da empresa franqueadora.

Além disso, no depoimento pessoal do autor não há menção a qualquer ingerência ou controle das suas atividades pela segunda reclamada. Referiu apenas que "recebeu os primeiros pagamentos da segunda ré (Linces); depois de alguns meses observou que nos depósitos bancários passou a figurar a primeira ré como pagadora (Lynx)", do que, aliás, não há prova nos autos, porquanto, os extratos bancários das fls. 333/343, consignam que os créditos em conta eram realizados pela terceira reclamada (VILA BRISA PARTICIPAÇÕES) - responsabilizada solidariamente pela sentença.

Por outro lado, o depoimento pessoal dos prepostos da primeira e segunda reclamadas são uníssonos ao modo como executada a relação entre a empresa franqueadora e a franqueada. Transcrevo, nesse sentido, o depoimento do preposto da segunda reclamada (fl. 738):

"mantém um contrato de franquia com a Lynx; a Linces é contratada das companhias de seguros para realização de vistorias; a execução desses contratos celebrados entre a Linces e a companhia de seguro é realizada pela empresa franquiada; sendo a primeira uma das empresas franquiadas; a Lince atua em todo o país;"

Assim, ao contrário da sentença, julgo que não restou cabalmente comprovada a fraude no contrato de franquia entre as reclamadas, com o objetivo de burlar a legislação trabalhista e, dessa forma, não há falar em terceirização ilícita ou responsabilização solidária ou subsidiária da empresa franqueadora.

Nesse sentido, já decidiu esta Turma:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - CONTRATO DE FRANQUIA. GRUPO ECONÔMICO.

1. É comercial a relação entre a franqueadora e as franqueadas nos moldes da Lei n. 8.955/94. Ausência de prova da terceirização de serviços e consequente ausência de responsabilidade da franqueadora. Inaplicabilidade da Súmula nº 331 do TST.

2. A responsabilidade solidária não se presume; decorre da lei ou da vontade das partes, não sendo cabível considerá-la fora dessas situações. Inteligência do disposto no art. 265 do atual Código Civil.

3. Nos termos do § 2º do artigo 2º da CLT, somente haverá responsabilidade solidária para os efeitos da relação de emprego quando uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica."   (TRT da 4ª Região, 4a. Turma, 0128500-34.2008.5.04.0013 RO, em 24/03/2011, Desembargador Ricardo Tavares Gehling - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Hugo Carlos Scheuermann, Desembargador João Pedro Silvestrin) (grifei)

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso da segunda reclamada para absolvê-la da responsabilidade solidária que lhe foi atribuída.

No que concerne à responsabilização subsidiária da quarta reclamada, constato que, tanto do depoimento pessoal do autor, quanto dos e-mails anexados aos autos, é possível verificar que a quarta reclamada (SUL AMÉRICA) não era a única seguradora beneficiada com a prestação de serviços do autor. Ditos documentos fazem referência, dentre outras seguradoras, a Allianz Seguros, HSBC, MAPFRE, Brasil Veículos, Tokyo Marine, Consórcio Bradesco.

Na hipótese dos autos, portanto, a prestação de serviços de forma pulverizada e concomitante a diversas empresas - que sequer integraram a lide - não é suficiente para determinar a responsabilização subsidiária de apenas uma delas, a quarta reclamada.

Além disso, o fato de a atividade desempenhada pelo autor (vistoria) constituir "atividade-meio necessária ao objeto social da quarta reclamada", não implica sua  responsabilização, nos moldes da Súmula 331 do TST.

Verifico, ainda, que, de fato, a relação existente entre a quarta e a segunda reclamada era por intermédio de contrato de prestação de serviços para a realização de vistoria (fls. 608/622), através de funcionários especializados, não havendo falar, na hipótese, em terceirização ilegal.

Assim, dou provimento ao recurso da quarta reclamada para absolvê-la da responsabilidade subsidiária pela condenação, julgando prejudicado os demais itens recursais. 

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O reclamante recorre do indeferimento do adicional de insalubridade. Argumenta que a sentença foi oposta à conclusão pericial, no sentido de que esteve exposto a condições insalubres em grau médio - decorrente de umidade - e em grau máximo - por contato com óleo mineral. Refere que trafegava de moto, salientando que nos dias de chuva o "vestuário de proteção" não adiantava, "porque a água espirra" e acaba entrando nas vestimentas dos motociclistas. Argumenta que o vistoriador ao fazer o "decalque do chassi no motor e em outras partes do veículo" entra em contato com "óleos e graxas". Pugna pela reforma da decisão.

O apelo, contudo, não prospera.

A sentença apreciou judiciosamente a matéria, ponderando adequadamente as peculiaridades do caso concreto, em especial a prova pericial, e atacando as insurgências das partes, ora renovadas em grau recursal, contudo, sem infirmar os fundamentos a quo que merecem ser prestigiados, como razões de decidir (fls. 752v/753v):

"De acordo com a conclusão do laudo pericial produzido nos autos (fls. 673-680), as atividades exercidas pelo empregado caracterizam-se como insalubres, em grau médio, por laborar submetido a umidade excessiva em função da natureza e peculiaridades de suas atividades, de acordo com o Anexo 10 - Umidade - da NR-15. Referiu que (fl. 675) nos dias de chuva o reclamante ficava com suas roupas molhadas ao deslocar-se sob precipitação atmosférica e que, mesmo após o fim das chuvas, os veículos, aos se deslocarem sobre ruas e estradas encharcadas, projetam a água para cima, pela ação dos sulcos das bandas de rodagem dos pneus que produzem spray d'água, atingindo o corpo inteiro dos motociclistas que, quando sem proteção, ficam com as vestes todas molhadas, em condições de umidade excessiva.

Acrescentou que o vistoriador necessita coletar a numeração identificadora de chassi e  de série, codificadoras de motor, caixa de câmbio, eixos e outros, para o que, segundo informado pelo reclamante, era necessário limpar o campo do suporte da numeração com pano, removendo sujidades e resíduos de óleo de motor. Assim, levando em conta tão somente suas declarações, concluiu que o autor laborou exposto a condições insalubres em grau máximo, por executar tarefas nas quais mantinha contato com óleo mineral, nos termos da NR-15, Anexo 13 - Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono - [...].

De outro lado, considerando a versão da reclamada, atestou que as atividades do reclamante caracterizam-se como não insalubres, em grau máximo, nos termos da legislação vigente(fl. 277/v), porquanto, segundo informa, apenas do chassi é retirado decalque e da numeração do motor são tiradas fotos, caso a numeração não esteja acessível, nem tirava a foto já que as seguradoras têm conhecimento de quais veículos a gravação do número de motor é ou não acessível.

A despeito de ter sido impugnado pelas reclamadas, em laudo complementar (fls. 725-727) o expert manteve suas conclusões. Todavia, pelo que foi descrito pelo perito as atividades do reclamante - enquanto vistoriador de automóveis para a realização de seguro - consistiam em (fl. 674) receber os agendamentos de serviço via sistema de telefonia móvel, deslocar-se até as frentes de serviço dirigindo motocicleta de sua propriedade, fotografar frente e traseira do veículo para que se pudessem visualizar todas as partes do mesmo e preencher formulário de vistoria anotando os dados colhidos.  Não há prova nos autos de que para o desempenho de tais atividades o autor manuseava, retirava ou limpava peças dos veículos vistoriados ou tarefa similar que acarretasse o contato cutâneo direto e sistemático com graxas e óleos - hidrocarbonetos ou outros compostos de carbono - de forma a permitir sua caracterização como atividades insalubres em grau máximo.

No que tange à alegação de insalubridade por umidade excessiva, tampouco prospera a prova técnica referida, eis que, além de não realizar suas atividades em locais alagados ou encharcados, nos termos do referido Anexo 10 da NT-15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, não restou provado que em dias de chuva o autor trafegasse em sua moto sem qualquer proteção, até porque, de acordo com o Código Nacional de Trânsito, art. 54, os condutores de motocicletas [...] só poderão circular nas vias: [...] III - usando vestuário de proteção, de acordo com as especificações do CONTRAN. Outro ponto a ser ressaltado é que ao se referir a dias de chuva, naturalmente, a suposta exposição a umidade passa a ser eventual, e não permanente, mormente quando a informação no laudo pericial, referente ao numero de dias de chuva, diz respeito à região de Porto Alegre e não àquela na qual atuava o demandante.

Dito isso, tenho que as normas nas quais se baseou o perito para deferir o pagamento de adicional de insalubridade em razão de umidade e contato permanente com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono não se aplicam às atividades do reclamante como vistoriador de veículos, as quais, por sua natureza, não autorizam concluir pela presença de insalubridade, seja em grau médio ou máximo.

Afasto, pois, as conclusões lançadas nos laudos periciais apresentados, calcado nas prerrogativas constantes do art. 436 do Código de Processo Civil e, consequentemente, indefiro o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e reflexos."   (grifei)

Assim, na trilha do decidido, em que pese a conclusão pericial em sentido contrário, a qual o Juízo, contudo, não está adstrito, o pleito do autor não prospera.

Restou reconhecido nos autos o vínculo de emprego do autor com a primeira reclamada na função de "vistoriador de veículos", não sendo razoável considerar que para esse tipo de atividade, conforme relatado na inicial e na perícia, o autor estivesse submetido à umidade e ao contato com óleos e minerais e graxas, nos exatos termos dos Anexos 10 e 13 da NR-15.

Ademais, ainda que se cogitasse do possível contato com a umidade nos dias chuvosos - a qual, registro, se submete qualquer trabalhador -, a atividade do reclamante não era realizada em locais alagados ou encharcados; bem como o alegado contato com o óleo dos motores dos carros vistoriados - na remoção de sujidades e resíduos do motor para coletar a numeração identificadora de chassi -, não implicam contato com o agente físico ou biológico ensejador do adicional, na forma e com a intensidade previstas na citada norma regulamentadora.

Mantenho, pois, a decisão de origem.

QUILÔMETROS RODADOS

A decisão de origem deferiu ao autor (fl. 758v):

"i) ressarcimento de despesas de quilometragem rodada, combustível e manutenção, no total de R$ 175,00 por mês;

j) indenização por depreciação do veículo, no equivalente a 8% sobre o valor de mercado FIPE da motocicleta de propriedade do autor, a ser calculada anualmente, durante todo o vínculo de emprego, calculada considerando-se o dia 1º de julho de cada ano;"

O reclamante recorre adesivamente quanto ao valor arbitrado a título de quilômetro rodado (1750 km), argumentando rodava de três a quatro mil quilômetros por mês. Refere, ainda, que o valor do quilômetro rodado deve ser, no mínimo, de R$ 0,25, sustentando que o valor fixado na sentença (de R$ 0,10) não ressarce o seu gasto.

O recurso, contudo, não prospera.

A sentença, aqui, analisou com profundidade e correção os elementos probatórios dos autos, merecendo ser mantida como razão de decidir:

"É incontroverso nos autos que o reclamante utilizava veículo próprio para prestar serviços em benefício da reclamada, situação à qual incide o disposto no art. 2º da CLT, que determina ao empregador o ônus de suportar os riscos de sua atividade econômica, impedindo seja este transferido ao empregado.

Com relação à pretensão de ressarcimento com manutenção do veículo, não há qualquer prova de que o autor efetuou despesas a tal título, motivo pelo o pedido é improcedente. 

Com relação aos gastos com combustível, sustentou o autor em seu depoimento que (fl. 737/v) rodava de três a quatro mil quilômetros por mês, o que também restou ausente de impugnação específica pela defesa. A par de alguns comprovantes de abastecimento que junta (fls. 344-350), o autor não informou o modelo ou a marca da motocicleta utilizada, nem aponta o consumo habitual de litros por quilômetro rodado.

Desta feita, defiro o pedido de pagamento de quilometragem rodada, - abrangendo, neste tópico, o ressarcimento de despesas com manutenção e combustível - que arbitro em 1750 km por mês, considerando para os cálculos o valor de R$ 0,10 por quilômetro rodado, eis que o veículo usado em serviço - motocicleta - sabidamente apresenta bem melhor rendimento em relação ao consumo de combustível do que um automóvel, bem como o fato de que autor prestava serviços também para outra empresa do ramo de vistorias, restando no valor mensal de R$ 175,00.

Já no que tange à depreciação da moto, é notório que, com o decorrer do tempo, tem-se a desvalorização do bem. Assim, defiro ao autor pagamento de indenização relativa ao perecimento ou depreciação da motocicleta utilizada a serviço da reclamada, a ser apurada em liquidação de sentença, à razão de 8% ao ano sobre os valores de mercado da motocicleta do autor à época dos fatos, uma vez que a vida útil da motocicleta é de quatro anos e a depreciação anual é de 25%, conforme Instrução Normativa nº 162, de 31/12/1998, da Secretaria da Receita Federal, devendo ser considerado como o uso proporcional em serviço. Para efeitos de cálculo do valor de mercado, deverá ser consultada a tabela FIPE referente ao veículo do reclamante e o dia 1º de julho de cada ano da contratualidade.

Sobre o tema, é uníssona a jurisprudência do E. TRT da 4ª região no que diz respeito ao dever do empregador de indenizar os gastos tidos pelo empregado na consecução de seu serviço em favor do empreendimento: (...)"

No tocante à condenação ao pagamento de quilômetros rodados e depreciação do veículo, registro, primeiramente, que estando comprovada a utilização de veículo do empregado em benefício do trabalho prestado em prol do empregador, é cabível o ressarcimento do gasto relativo, posto que é vedada a transferência do risco do negócio ao trabalhador.

O autor, contudo, não comprovou a quantidade alegada de quilômetros rodados por mês, nem mesmo qual o gasto efetivo com o combustível. A prova testemunhal é silente, no aspecto. Assim, julgo razoável o arbitramento de origem, considerando que os deslocamentos ocorriam de motocicleta, veículo indiscutivelmente mais econômico, e a região de atuação do autor na realização das vistorias. No que se refere ao valor fixado na origem para a restituição do combustível e dos quilômetros rodados (R$ 175,00), também nada a reformar, inclusive porque tal valor não contempla o desgaste com o veículo, porquanto, em valor apartado, a sentença concedeu indenização pela depreciação do veículo, no equivalente a 8% sobre o valor de mercado FIPE da motocicleta, a ser calculada anualmente, durante todo o vínculo reconhecido.

Assim, nego provimento. 

dss.

Natureza                : Ação Trabalhista - Rito Ordinário

Autor                       : Otacílio José Hofman Macedo

Réu                         : Lynx Processamento de Dados Ltda., Linces Vistorias e Serviços Ltda., Vila Brisa Participações Ltda. e Sul América Companhia Nacional de Seguros

Vistos, etc.

Otacílio José Hofman Macedo ajuíza ação trabalhista contra Lynx Processamento de Dados Ltda., Linces Vistorias e Serviços Ltda., Vila Brisa Participações Ltda. e Sul América Companhia Nacional de Seguros em 17/02/2011, relatando que, embora admitido pela primeira reclamada como vistoriador em 01.07.2005, recebia ordens diretas da segunda, depósitos salariais da terceira e prestava serviços à quarta, imotivadamente despedido em 17.02.2010, sem ter tido sua carteira de trabalho anotada. Postula o reconhecimento de relação jurídica de emprego com a primeira reclamada, juntamente com a condenação solidária/subsidiária das demais ao pagamento de adicional de insalubridade, horas extras, horas de sobreaviso, feriados trabalhados, tudo com reflexos, mais o ressarcimento de despesas por utilização de veículo próprio, férias e 13º-salários da contratualidade, verbas rescisórias, seguro desemprego ou indenização equivalente e FGTS da contratualidade acrescido de multa de 40% sobre o saldo.

Requereu os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Deu à causa o valor de R$60.000,00.

Juntou documentos (fls. 07-350; 405-492).

Aditou a Inicial (fl. 497) para incluir pedido de ressarcimento de despesas com alimentação, internet e telefonia móvel, conforme fundamentos nos itens 13 e 14 da petição.

Defesa da primeira ré (fls. 499-511) alegando, preliminarmente, inépcia da Inicial; no mérito, arguiu a prescrição quinquenal e sustentou que o autor nunca foi seu empregado, que além de sócio da empresa O.J.H. Macedo Vistorias LTDA, com quem mantinha contrato de prestação de serviços, também trabalha para a empresa PRUSS Registro de Imagens Ltda. Anexou documentos (fls. 512-517).

A segunda reclamada igualmente apresentou contestação (fls. 519-537) alegando inépcia da Inicial, carência de ação por ilegitimidade passiva, bem como, ausência de grupo econômico entre as demais empresas reclamadas. No mérito, argumentou que o autor prestou serviços exclusivamente à primeira ré, com quem mantém contrato de franquia empresarial. Impugna as alegações da Inicial, em especial no que diz respeito à jornada de trabalho noticiada, insistindo que, além de inexistir a relação de emprego pretendida, o trabalho do reclamante sempre foi externo, sem qualquer controle ou ingerência da empresa para a qual prestava serviços. Colacionou documentos (fls. 538-585).

Defende-se a terceira reclamada (fls. 589-601) também alegando ser parte ilegítima para responder à lide, requerendo sua exclusão do feito. No mérito, arguiu a prescrição quinquenal e repisou a tese de que o autor nunca trabalhou como empregado para si nem para a primeira ou segunda reclamada, mas era sócio da empresa O.J.H. Macedo Vistorias LTDA, com a qual a primeira ré mantinha relação comercial. Juntou documentos (fls. 602-622).

Da mesma forma, a quarta reclamada (fls. 623-644) invocou carência de ação por ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a prescrição e asseverou que mantém contato de prestação de serviços apenas com a segunda reclamada para atuar em atividade meio de sua empresa, na realização de vistorias através de pessoal especializado. Impugnou a pretendida solidariedade/subsidiariedade entre as reclamadas e pugnou pela improcedência da ação.

Determinada a realização de prova pericial para averiguação da existência ou não de insalubridade nas atividades laborais do autor, formularam quesitos a segunda reclamada (fls. 645-646), a quarta (fls. 668-669) e o autor (fls. 650-651). Juntou-se o laudo respectivo (fls. 673-680), impugnado, em peça única, pela primeira e terceira reclamada (fls. 690-694), seguidas pela segunda (fls. 696-698) e quarta (fls. 702-703).

Quesitos complementares formulados pela segunda (fl. 710) e quarta reclamada (fls. 713-714), respondidos pelo perito nomeado (fls. 725-727), cujo laudo restou novamente impugnado pela quarta reclamada (fl. 734).

Foram colhidos os depoimentos pessoais do autor e de sua testemunha, da primeira e segunda reclamada (fls. 737-739).

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas, restando inexitosas ambas as propostas conciliatórias.

Vieram os autos conclusos a este Magistrado para prolação de sentença, consoante Portaria n. 6656/2011 do E. TRT da 4ª região (fl. 743).

É o relatório.

DECIDE-SE

PRELIMINARES

1. Inépcia da inicial

Rejeitam-se as arguições de inépcia da inicial porquanto as  reclamadas puderam deduzir sua defesa de forma regular, não restando nenhum prejuízo ao contraditório, notadamente quando se trata de processo trabalhista, em que dentre suas peculiaridades  está a restrição à inépcia da inicial, “fundada na imperiosidade de certa margem de tolerância para com os deslizes técnicos ou as lacunas de postulação do autor”[1].

2. Carência de ação. Ilegitimidade passiva

As reclamadas alegam carência de ação ao argumento de que nunca houve relação de emprego entre as partes, insistindo que o autor prestou serviços de forma autônoma, na forma de pessoa jurídica representada pela empresa O.J. H. Macedo Vistorias.

Nos termos do artigo 267, VI, do CPC, há carência da ação quando inexistir qualquer das suas condições, a saber, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade para a causa.

O primeiro requisito consiste na necessidade da existência de norma de direito positivo amparando a pretensão do autor; o segundo, no interesse processual que “tem como objetivo direto e imediato a atividade do órgão jurisdicional” (Liebman) e, finalmente, o terceiro, na presunção de que a parte em litígio seja o titular ou pretenso titular do direito ofendido ou ameaçado.

Rejeita-se a prefacial de carência de ação arguida pelas demandadas, uma vez que o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, além de ser possível diante do ordenamento jurídico brasileiro, atine ao mérito da questão e nesse campo será analisado.

Neste sentido, assim leciona Manoel Antônio Teixeira Filho, “Se as condições da ação nada têm a ver com o mérito da causa e se o pronunciamento jurisdicional declarativo da inexistência de relação de emprego só pode ser feito após a prospecção do mérito”[2], bem como podemos nos valer a lição de Liebmann sobre a legitimação passiva, a qual “pertence ao titular do direito oposto, isto é, àquele sobre o qual o provimento pedido deverá produzir os seus efeitos, ou sobre quem deverá operar a tutela jurisdicional invocada pelo autor”[3].

No entanto, ainda que reconhecida a inexistência do contrato de emprego, extinguir-se-ia o processo com resolução de mérito, pela improcedência dos pedidos, na forma do art. 269, I, do CPC. Assim sendo, rejeito as preliminares de carência de ação suscitadas.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição quinquenal

Oportunamente arguida em defesa, reconheço a prescrição quinquenal, declarando-se prescrita a ação e, por via de consequência, todas as parcelas exigíveis anteriores a 17/02/2006, por aplicação do inciso XXIX, do art. 7º, da Constituição Federal de 1988, com exceção daquelas relativas ao FGTS, que possuem prescrição trintenária e das férias da contratualidade, que possuem regramento próprio, bem como, no que tange a eventual declaração de existência de vínculo de emprego, imune aos efeitos da prescrição em tela.

MÉRITO

1. Da responsabilidade solidária/subsidiária entre as rés

Postula o demandante a declaração de responsabilidade solidária/subsidiária das reclamadas com relação aos seus direitos trabalhistas, alegando que, embora contratado pela primeira reclamada, recebia ordens diretas da segunda, depósitos salariais da terceira, sendo a quarta reclamada a tomadora da maior parte dos serviços prestados.

 Da análise dos autos, verifico que a primeira reclamada, Lynx Processamento de Dados Ltda, que contratou o autor para prestação de serviços de vistorias prévias para seguradoras (fls. 602-607), é empresa franqueada da segunda, Linces Vistorias e Serviços Ltda (fls. 538-585), a qual, por sua vez, é terceirizada da quarta reclamada, Sul América Companhia Nacional de Seguros (fls. 608-622), para a prestação de serviços de vistoria prévia em veículos,  necessários à contratação de seguros vendidos por essa última, enquanto que a terceira, Vila Brisa Participações Ltda., efetuava depósitos na conta bancária do autor, de acordo com extratos apresentados (fls. 333-342), alegando em sua defesa (fl. 595) que “o documento de pagamento acostado aos autos pelo reclamante foi realizado a pedido da empresa Lynx Processamento de Dados Ltda em caráter excepcional, [...]”. Importante assinalar que, de acordo com os contratos sociais anexos aos autos, a primeira (fls. 362-363) e terceira reclamada (fls. 390-393) possuem mesmos sócios-proprietários, a saber, Tabajara Gross Madalena e Giovana da Rosa Madalena.

Com efeito, a despeito de ter sido o autor contratado pela primeira ré, as direções relativas à prestação dos serviços eram provenientes da segunda, conforme se verifica dos e-mails colacionados aos autos (fls. 12-143), cujas tarefas consistiam na vistoria prévia de veículos, atividade-meio necessária ao objeto social da quarta reclamada, tomadora dos serviços prestados pelo reclamante, o qual, recebia pagamentos via depósitos bancários em sua conta efetuados pela terceira reclamada, cujos sócios-proprietários são os mesmos da segunda. 

Por força do princípio protetor do empregado, que subjaz ao Direito do Trabalho, é cediço que a quarta reclamada, na qualidade de tomadora e beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, responde subsidiariamente pelas obrigações decorrentes do contrato entabulado com a segunda (fls. 608-622), ainda que suas cláusulas disponham o contrário.

Em face do entendimento sedimentado na Justiça do Trabalho em relação à responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelo eventual inadimplemento, por parte do prestador de serviços/empregador direto, das obrigações decorrentes do contrato de trabalho estabelecido em decorrência do contrato de prestação de serviços, tem-se como perfeitamente aplicável ao caso sub examinen o disposto no inciso IV, do Enunciado nº 331, do c. TST, cuja redação atual é a segue: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”

A jurisprudência consolidada, portanto, reconhece a responsabilidade da tomadora ou beneficiária de serviços pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada, independentemente da fórmula jurídica celebrada entre ambas. Consequente, a quarta reclamada, Sul América Companhia Nacional de Seguros, fica declarada responsável subsidiária por eventuais créditos trabalhistas reconhecidos ao reclamante, porventura inadimplidos pela empresa contratada, no caso, a segunda, Linces Vistorias e Serviços Ltda[4].

Por sua vez, Linces Vistorias e Serviços Ltda., é solidariamente responsável com a primeira, Lynx Processamento de Dados Ltda. e terceira reclamada Vila Brisa Participações Ltda, uma vez que as atividades objeto do contrato de prestação de serviços firmado entre a primeira e segunda rés e que eram desenvolvidas pelo demandante em benefício da primeira demandada, são essenciais à atividade-fim da segunda demandada, o que é evidenciado pelos e-mails dirigidos ao reclamante, originários da segunda ré, contendo agendamentos e ordens procedimentais relativas à prestação dos serviços contratados com e pela primeira demandada, não havendo que se cogitar em contratação de serviços ligados à atividade-meio da empresa franqueadora e, portanto, caracteriza-se como nítida tentativa de fraudar o instituto da terceirização, pelo que eivado de mácula da ilicitudade, nos termos do artigo 9º, da CLT.

Portanto, uma vez reconhecida a ilegalidade do contrato firmado pelas demandadas, fica afastada a aplicação da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula nº 331 do c. TST – pois o entendimento nela estampado é em relação à terceirização lícita, o que não é o caso dos autos – para responsabilizar as mesmas solidariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de emprego da autora, por terem procedido à contratação dos serviços ao arrepio da lei.

A responsabilidade solidária tem previsão legal genérica no art. 942 do Código Civil: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação” (grifei), sendo que Sergio Cavalieri Filho[5] explica que “cada um dos agentes que concorrem adequadamente para o evento é considerado pessoalmente causador do dano e, conseqüentemente, obrigado a indenizar”, não havendo, portanto, qualquer afronta ao art. 5º, inciso II da CF/88 o reconhecimento daquela responsabilidade, nem mesmo ao art. 265 do atual Código Civil, “porque a solidariedade em questão é fixada por declaração judicial de uma responsabilidade civil, decorrente da prática de um ilícito, no seu conceito social atual. Aliás, neste sentido, a regra do artigo 265 não parece nem mesmo ser afastada, vez que a solidariedade declarada, com tais parâmetros, decorre, agora, da própria lei”[6], ou seja, do art. 942 do mesmo diploma, acima citado[7].

Em relação à responsabilidade da terceira reclamada, resta evidente a existência de grupo econômico entre ela e a primeira ré. Grupo econômico, na definição de Alice Monteiro de Barros[8] é “um conglomerado de empresas que, embora tenham personalidade jurídica própria estão sob o controle administrativo ou acionário de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica, sendo solidariamente responsáveis, para os efeitos da relação de emprego (art. 2º, § 2º, da CLT)”. Para fins trabalhistas, segundo dicção de Amauri Mascaro Nascimento[9], “basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma em posição predominante, critério que nos parece melhor, tendo em vista a finalidade do instituto (...), que é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas”.

No caso concreto, é manifesta a relação intestina existente entre a primeira e terceira reclamadas, uma vez que os sócios são os mesmos, sendo que esta última procedeu ao pagamento dos serviços prestados pelo autor para aquela, conforme demonstram os extratos apresentados (fls. 333-342), inclusive, confessado na própria peça de defesa (fl. 595), havendo, portanto, inequívoco nexo de coordenação entre as duas primeiras reclamadas.

O quadro fático delineado nos autos subsume-se ao disposto no §2º do artigo 2º da CLT, segundo o qual, “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”, lembrando que na seara do Direito do Trabalho a interpretação do citado dispositivo é extensiva no sentido de alcançar as situações onde se verifique o tráfico de influências e poderes entre uma e outra(s) empresa(s), com vistas a ampliar a proteção conferida à força de trabalho do empregado.

Com base no exposto, declaro a responsabilidade solidária entre a primeira, segunda e terceira reclamadas, e subsidiariamente, a responsabilidade da quarta reclamada com relação a eventuais créditos do reclamante durante toda a contratualidade.

2. Da relação jurídica de emprego entre autor e primeira ré

Postula o demandante o reconhecimento de vínculo empregatício com a primeira demandada, Lynx Processamento de Dados Ltda e seu registro em carteira de trabalho, ao argumento de que laborou para a empresa no período ente 01.07.2005 a 17.02.2010, por meio de contrato de prestação de serviços (fls. 08-11) o qual, segundo entende, foi entabulado com a finalidade de afastar a aplicabilidade dos preceitos que regem a relação de emprego.

Por sua vez, as defesas apresentadas sustentam que o autor prestava serviços à primeira reclamada como sócio de pessoa jurídica representada pela empresa O.J.H. Macedo Vistorias, portanto, sem preenchimento dos requisitos legais para o reconhecimento do vínculo empregatício na forma pretendida.

Passo à análise:

Uma vez impugnada a existência da relação de emprego, mas reconhecida a prestação de serviços, o ônus de provar a autonomia ou qualquer outra circunstância que possa descaracterizar a relação havida entre as partes como de emprego (art. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC) recai sobre a reclamada, encargo do qual não se desincumbiu a contento. Senão, vejamos.

Não se desconhece que o contrato de trabalho é do tipo realidade, podendo revestir-se de outras roupagens formais que, às vezes, objetivam desnaturar seu real e verdadeiro conteúdo, mas que aflora da simples prestação de serviços desde que preenchidos os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, o trabalho não-eventual, prestado intuitu personae por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade. Assim sendo, pouco importa o nomen juris dado à relação havida ou o modo de contraprestação dos serviços, ainda que por meio de pessoa jurídica constituída para este fim, pois nada disso possui o condão de afastar a existência de vínculo empregatício, regido por normas de ordem pública e de caráter cogente.

Frise-se, pois, que para a configuração do vínculo empregatício faz-se necessário o preenchimento dos requisitos legais previstos nos arts. 2º e 3º da CLT. Segundo conceituação de Carmen Camino[10], “relação de emprego é a relação de trabalho de natureza contratual, realizada no âmbito de uma atividade econômica ou a ela equiparada, em que o empregado se obriga a prestar trabalho pessoal, essencial à consecução dos fins da empresa e subordinado, cabendo ao empregador suportar os riscos do empreendimento econômico, comandar a prestação pessoal do trabalho e contraprestá-lo através de salário”.

Os autos delineiam o seguinte panorama fático: o autor trabalhava como vistoriador de veículos para a primeira reclamada, Lynx Processamento de Dados Ltda, contra a qual o pretende o reconhecimento de vínculo de emprego, que, por sua vez, era franqueada da segunda Linces Vistorias e Serviços Ltda, consoante contrato de franquia empresarial nos autos (fls. 538-585), que prestava serviços terceirizados para a Sul América Companhia Nacional de Seguros, quarta reclamada, nos termos do contrato anexo (fls. 608-622), embora recebesse pagamentos por intermédio da terceira, Vila Brisa Participações Ltda., conforme extratos bancários que junta (fls. 333-342).

O objeto social da primeira reclamada, Lynx Processamento de Dados Ltda, nos termos fixados em seu contrato social (fl. 372) é a prestação de serviços de vistorias em geral, [...], a prestação de serviços pelo serviço de franquia empresarial [...], a administração de cursos e treinamento destinados à formação de profissionais nas áreas de vistorias e inspeções de bens em geral e a prestação de serviços de inspeção de segurança veicular.

De acordo com o depoimento pessoal do sócio da primeira reclamada (fls. 737/v-738), a empresa possui empregados vistoriadores, com carteira assinada, cujo serviço é o mesmo realizado pelo reclamante, com quem possui a indigitada relação comercial. Nesse sentido é que seguem transcritos fragmentos de suas declarações, in verbis:

Depoimento pessoal do sócio da primeira reclamada: O depoente é titular da primeira ré; constituída desde 2004; [...] com o  objetivo de atuar no mercado de seguros, [...]  sempre no seguimento de vistorias e perícias; [...]  até 1999 o depoente prestava serviços através de contratos diretamente às companhias de seguro; em 1999 a Linces (segunda reclamada) convidou o depoente para era franqueado no Estado do Rio Grande do Sul; [...] a empresa do depoente tem empregados; o que constitui capital na empresa do depoente são as vistorias; o depoente mantém em seu quadro funcional, com carteira anotada, vistoriadores, cerca de seis, analistas, cerca de quatro, call-center, seis;  [...]  os vistoriadores referentes pelo depoente atuam somente na região do Vale dos Sinos; os vistoriadores da empresa que prestam serviços à franquia do depoente atuam também em outras regiões do Estado; mas estes, possuem empresas constituídas; [...] o depoente mantém cerca de 80 vistoriadores em todo o Estado; somente com carteira anotada seis, que atuam na sede da empresa; o depoente tem um gerente chamado Cleber; cabe a Cleber fazer a intermediação entre os vistoriadores com empresa constituída e a empresa do depoente; "eventualmente" cabe a Cleber recrutar vistoriadores para prestação desses serviços; a diferença entre os vistoriadores com carteira anotada é que estes trabalham exclusivamente para o depoente; os demais, prestam serviços para outras empresas concorrentes; entre elas a Sultec, Pruss, Servidor Vistorias; ...].

Igualmente, a empresa franqueadora Linces Vistorias e Serviços Ltda, segunda reclamada, declara que (fl. 738) “[...] mantém vistoriadores com carteira anotada somente na capital, São Paulo e Atibaia; nesta última cidade porque lá tem uma filial; [...] a Linces começou a expandir franquias por volta de1998; sabe que a primeira ré ‘tem os funcionários dela’; [...]” (grifei). Ressalte-se que as tarefas desempenhadas por estes vistoriadores de veículos – quer sejam empregados das empresas ou contratados na forma de prestadores autônomos de serviços por meio de empresas constituídas –  são exatamente as mesmas, ou seja, idênticas.

No caso destes autos, emerge claro que a prestação de serviços em análise, em que pese a constituição formal da empresa O.J.H. Macedo Vistorias, foi realizado unicamente e de forma personalíssima pela pessoa física do reclamante, Otacílio José Hofman Macedo, de forma que não podia fazer-se substituir por interposta pessoa. Verifica-se que todos os contatos, comunicações e direções se davam diretamente à sua pessoa, conforme se depreende, por exemplo, dos e-mails acostados aos autos (fls. 12-143), restando patente a pessoalidade na prestação de serviços.  Gize-se que a formalização de uma suposta empresa, pelo trabalhador, não tem o efeito de desfazer esta realidade, cabendo a incidência, neste caso, do princípio disposto no art. 9º da CLT, eis que ostensivo o intuito de mascarar a condição de empregado do reclamante.

Seguindo esse norte, faz-se presente a habitualidade, considerada como a continuidade na prestação de serviços, sendo incontroverso nos autos que o reclamante, de forma ininterrupta, prestou serviços à primeira reclamada no período de 01.07.2005 a 17.02.2010, a onerosidade, e a não-eventualidade, entendida como trabalho necessário à atividade normal do empregador ou ao atingimento de sua atividade-fim ou precípua do tomador, inserido no objeto social da empresa, conforme manifestamente se extrai  dos contratos sociais da primeira e segunda reclamadas (fls. 362-363; fls. 369-388), igualmente declarado no depoimento de seus prepostos, como segue:

Depoimento do preposto da primeira reclamada (fls. 737/v-738): “[...] o depoente atua nesse seguimento há dezessete anos; sempre no seguimento de vistorias e perícias; [...]; o que constitui capital na empresa do depoente são as vistorias; [...].

Depoimento do preposto da segunda reclamada (fls. 738): [...] mantém um contrato de franquia com a Lynx; a Linces é contratada das companhias de seguros para realização de vistorias; a execução desses contratos celebrados entre a Linces e a companhia de seguro é realizada pela empresa franqueada; sendo a primeira uma das empresas flanqueadas; [...] a Linces mantém vistoriadores com carteira anotada somente na capital, São Paulo e Atibaia; [...].

Importante ressaltar que o pressuposto da não eventualidade não se confunde com a exclusividade, esse último, dispensável à configuração do contrato de emprego. Nesse sentido, frise-se, fato de o reclamante também prestar serviços a outros tomadores não impede o reconhecimento da relação jurídica de emprego com a primeira ré, na forma pretendida.

Por fim, para além da presença de tais pressupostos na relação de trabalho havida entre o reclamante e a primeira reclamada, verifica-se, ainda, o principal requisito necessário ao reconhecimento do vínculo de emprego, a subordinação jurídica, definida por Maurício Godinho Delgado[11] como sendo a “situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços”. Para Amauri Mascaro Nascimento[12], a subordinação, traduz-se, em suma, “na situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.

Como visto, as tarefas desempenhadas pelo autor eram integralmente pré-estabelecidas e pré-determinadas pela primeira ré, nos moldes reproduzidos da empresa franqueadora, as quais, inclusive treinavam e preparavam esses prestadores desse serviço de vistoria de veículos, que nessa qualidade deveriam prestar conta do trabalho realizado exatamente na forma como lhes era determinado a cumprir. Consoante relatado pelo autor em seu depoimento (fl. 737/v): “[...] entre 2005 e 2010 esteve uma vez em Novo Hamburgo e outra em Caxias; em Caxias foi fazer um curso promovido pela ré; recebeu uma espécie de computador para lançar os dados das vistorias, antes manuscritados; nos demais meses, nesse período, recebia as orientações em casa, por telefone ou por e-mail;[...]”.

Acrescenta Godinho Delgado[13] que “no Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo; ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. [...] A subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho”. É, pois, o que se tem nos autos. À guisa de ilustração, em casos semelhantes envolvendo vistoriadores de veículos assim vem decidindo o E. TRT da 4ª região:

Relação de emprego. Vistoriador de veículos. Vínculo com empresa que presta serviços para companhia seguradora de automóveis. Subordinação que resulta evidente do exame da prova dos autos. Constituição de pessoa jurídica, por parte do prestador do trabalho de vistoriador, que não tem o efeito de impedir o reconhecimento da relação jurídica de emprego, por se tratar de elemento meramente formal, que não corresponde à realidade fática que se desenrolou e que caracteriza o trabalho subordinado, nos exatos termos do art. 3º da CLT. Recurso da empresa desprovido nesta parte.  [...].  Acórdão do processo 0079700-93.2004.5.04.0019 (RO). Redator:  FLAVIO PORTINHO SIRANGELO. Participam:  DIONÉIA AMARAL SILVEIRA, VANDA KRINDGES MARQUES. Data:  11/10/2006. Origem:  19ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. VISTORIADOR. Na hipótese, demonstrada a existência da relação de emprego alegada na inicial, nos moldes preconizados pelo artigo 3º da CLT, na medida em que comprovada a presença, além das figuras do empregador e do empregado, da subordinação jurídica, pessoalidade, onerosidade e não-eventualidade.Recurso da reclamada desprovido. Acórdão do processo 0039900-13.1999.5.04.0026 (RO)
Redator:  DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO Participam:  ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO Data:  28/04/2004   Origem:  26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO.  VISTORIADOR. Admitindo a prestação de trabalho  no período informado na petição inicial,  e opondo à pretensão apenas  a natureza autônoma desta prestação, a reclamada atraiu para si o ônus da prova.  Não se desincumbindo desse ônus processual,  haja vista a robusta prova oral que afasta  a   validade do contrato meramente formal,   firmado sob o título de prestação de serviços autônomos,  elucidando, ademais,  que na relação de trabalho estavam presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º  da CLT, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes. [...] INDENIZAÇÃO PELO DESGASTE E DEPRECIAÇÃO DO VEÍCULO. O empregado faz jus à  indenização pelo desgaste, depreciação  e utilização do veículo, uma vez reconhecido o vínculo de emprego,  no qual o empregador assume os riscos de seu empreendimento econômico,  inclusive os custos de sua atividade. Vedada a transferência desses custos ao  empregado,     sob pena de violação  do disposto no artigo 2º da CLT. Incidência do artigo 159 do CCB a atrair o dever de indenizar. [...] RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. Verificando-se que a terceira reclamada, na pessoa de seus sócios, poderia exercer, indiretamente, o controle das deliberações sociais da primeira reclamada, e presente o princípio  da primazia da realidade sobre a forma, tem-se que a primeira e terceira reclamadas compõem um consórcio de empresas, caracterizando grupo econômico , nos moldes do artigo 2º, § 2º, da CLT, não se justificando, pois, a exclusão  da recorrente do pólo passivo da lide. Responsabilização solidária que se confirma. Acórdão do processo 0034500-13.2002.5.04.0026 (RO). Redator:  ROSANE SERAFINI CASA NOVA . Participam:   ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO. Data:  14/01/2004   Origem:  26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO.A subordinação jurídica, como tônica marcante da relação de emprego, igualmente é evidenciada, não apenas do ponto de vista subjetivo, com sujeição do demandante ao comando patronal, mas também na ótica objetiva, traduzida que é na participação integrativa da atividade do trabalhador na do tomador (posição defendida por Emílio de Vilhena, in Relação de Emprego, Ed. Saraiva, 1975). Acórdão do processo 0044600-73.2000.5.04.0001 (RO). Redator:  MARIA MADALENA TELESCA. Participam:  VANDA KRINDGES MARQUES. Data:  06/11/2002   Origem:  1ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

RELAÇÃO DE EMPREGO.Sendo incontroverso que a reclamada possuía empregados exercendo as mesmas atividades que o autor realizava a título de autônomo, e demonstrada a subordinação, é de ser mentido o reconhecimento do vínculo de emprego. ão do processo 0100800-83.2004.5.04.0026 (RO). Redator:  RICARDO TAVARES GEHLING Participam:  MILTON VARELA DUTRA, DENISE MARIA DE BARROS. Data:  05/10/2006   Origem:  26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

Assim, presentes todos os requisitos necessários ao reconhecimento do vínculo empregatício, conforme arts. 2º e 3º da CLT, declaro a existência de contrato de trabalho entre o autor e a primeira reclamada, Lynx Processamento de Dados Ltda., no período entre 01.07.2005 a 17.02.2010, na função de vistoriador de veículos, com salário mensal equivalente aos valores brutos quitados pelas reclamadas ao reclamante durante a contratualidade, considerando-se a somatória total dos pagamentos efetuados dentro de cada mês e, na ausência destes, pela média da contratualidade.

Corolário lógico, declaro a nulidade do contrato de prestação de serviços avençado entre a empresa do autor, OJH Macedo Vistorias, e a primeira reclamada, juntado às fls. 512/515.

Deverá a empresa diligenciar na anotação da CTPS do autor com os dados essenciais ao contrato de trabalho, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de assim proceder a Secretaria da Vara (art. 39, § 1º, da CLT).

3. Adicional de insalubridade e reflexos

Alegando que laborava em condições insalubres, exposto ao contato com graxa e óleos, o reclamante pleiteia o pagamento do respectivo adicional, durante toda a contratualidade.

A reclamada, por seu turno, refuta o pedido alegando a inexistência de relação de emprego, quanto mais em condições insalubres.

A existência de vínculo de emprego entre as partes restou provada e reconhecida, motivo pelo qual passo à análise do pedido de pagamento do adicional de insalubridade.

De acordo com a conclusão do laudo pericial produzido nos autos (fls. 673-680), as atividades exercidas pelo empregado caracterizam-se como insalubres, em grau médio, por laborar submetido a umidade excessiva em função da natureza e peculiaridades de suas atividades, de acordo com o Anexo 10 – Umidade – da NR-15. Referiu que (fl. 675) nos dias de chuva o reclamante ficava com suas roupas molhadas ao deslocar-se sob precipitação atmosférica e que, mesmo após o fim das chuvas, os veículos, aos se deslocarem sobre ruas e estradas encharcadas, projetam a água para cima, pela ação dos sulcos das bandas de rodagem dos pneus que produzem spray d’água, atingindo o corpo inteiro dos motociclistas que, quando sem proteção, ficam com as vestes todas molhadas, em condições de umidade excessiva.

Acrescentou que o vistoriador necessita coletar a numeração identificadora de chassi e  de série, codificadoras de motor, caixa de câmbio, eixos e outros, para o que, segundo informado pelo reclamante, era necessário limpar o campo do suporte da numeração com pano, removendo sujidades e resíduos de óleo de motor. Assim, levando em conta tão somente suas declarações, concluiu que o autor laborou exposto a condições insalubres em grau máximo, por executar tarefas nas quais mantinha contato com óleo mineral, nos termos da NR-15, Anexo 13 – Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono – [...].

De outro lado, considerando a versão da reclamada, atestou que as atividades do reclamante caracterizam-se como não insalubres, em grau máximo, nos termos da legislação vigente (fl. 277/v), porquanto, segundo informa, apenas do chassi é retirado decalque e da numeração do motor são tiradas fotos, caso a numeração não esteja acessível, nem tirava a foto já que as seguradoras têm conhecimento de quais veículos a gravação do número de motor é ou não acessível.

A despeito de ter sido impugnado pelas reclamadas, em laudo complementar (fls. 725-727) o expert manteve suas conclusões. Todavia, pelo que foi descrito pelo perito as atividades do reclamante – enquanto vistoriador de automóveis para a realização de seguro - consistiam em (fl. 674) receber os agendamentos de serviço via sistema de telefonia móvel, deslocar-se até as frentes de serviço dirigindo motocicleta de sua propriedade, fotografar frente e traseira do veículo para que se pudessem visualizar todas as partes do mesmo e preencher formulário de vistoria anotando os dados colhidos.  Não há prova nos autos de que para o desempenho de tais atividades o autor manuseava, retirava ou limpava peças dos veículos vistoriados ou tarefa similar que acarretasse o contato cutâneo direto e sistemático com graxas e óleos – hidrocarbonetos ou outros compostos de carbono – de forma a permitir sua caracterização como atividades insalubres em grau máximo[14].

No que tange à alegação de insalubridade por umidade excessiva, tampouco prospera a prova técnica referida, eis que, além de não realizar suas atividades em locais alagados ou encharcados, nos termos do referido Anexo 10 da NT-15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego[15], não restou provado que em dias de chuva o autor trafegasse em sua moto sem qualquer proteção, até porque, de acordo com o Código Nacional de Trânsito, art. 54, os condutores de motocicletas [...] só poderão circular nas vias: [...] III – usando vestuário de proteção, de acordo com as especificações do CONTRAN. Outro ponto a ser ressaltado é que ao se referir a dias de chuva, naturalmente, a suposta exposição a umidade passa a ser eventual, e não permanente, mormente quando a informação no laudo pericial, referente ao numero de dias de chuva, diz respeito à região de Porto Alegre e não àquela na qual atuava o demandante.

Dito isso, tenho que as normas nas quais se baseou o perito para deferir o pagamento de adicional de insalubridade em razão de umidade e contato permanente com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono não se aplicam às atividades do reclamante como vistoriador de veículos, as quais, por sua natureza, não autorizam concluir pela presença de insalubridade, seja em grau médio ou máximo.

Afasto, pois, as conclusões lançadas nos laudos periciais apresentados, calcado nas prerrogativas constantes do art. 436 do Código de Processo Civil e, consequentemente, indefiro o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.  

4. Horas extras. Intervalos intrajornada. Horas de sobreaviso. Feriados trabalhados.

Diz o reclamante que sua jornada de trabalho era das 7h30min/8h às 23h, inclusive em feriados, sem intervalo intrajornada para suas refeições, razão pela qual postula o pagamento de horas extras, inclusive as decorrentes da supressão do hiato legal para repouso e alimentação, mais os feriados laborados, em dobro, com reflexos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias com 1/3 e 13º salário. Acrescenta que ficava permanentemente à disposição das reclamadas, eis que poderia surgir algum trabalho emergencial, e assim deduz pedido de pagamento de horas de sobreaviso, também com reflexos.

As defesas, além de insistirem na tese de inexistência de contrato de emprego, asseveram que as atividades do autor eram externas, excepcionadas do regime geral da duração do trabalho, conforme disposto no art. 62, I, da CLT.

Inicialmente, a norma legal prevê que a excepcionalidade do regime de horário deve ser anotada tanto na CTPS como no registro do empregado. Todavia, em face do reconhecimento de vínculo empregatício somente após a instauração da lide, por óbvio que tais requisitos não foram preenchidos, gerando presunção legal de que o autor estava submetido ao controle de jornada. Como já dito, por se tratar de contrato-realidade, o contrato de emprego se define muito mais pela maneira como efetivamente se deu a prestação de serviços do que pela forma como foi contratado.

No caso dos autos, é incontroverso o exercício de trabalho externo, eis que as tarefas relativas a vistorias de veículos, a despeito dos prazos estabelecidos para sua consecução, com efeito, foram realizadas com total liberdade pelo reclamante, sem sequer a necessidade de se apresentar na sede da empresa contratante seja ao início ou ao final da jornada, para prestar contas do trabalho ou participar de reuniões, não estando, portanto, sujeito a qualquer tipo de controle de horário pelo empregador. Afora os prazos próprios para a conclusão das vistorias, não se pode afirmar – até porque não produzidas quaisquer provas neste sentido – que o autor não tivesse liberdade de realizar seus trabalhos conforme os horários que bem lhe aprouvessem, podendo tirar pausas como e quando desejasse, ainda mais quando prestava serviços para outra empresa do mesmo ramo.

Os e-mails apresentados pelo reclamante (fls. 12-143), além de demonstrarem que as vistorias era realizadas dentro do horário comercial, consignam, ainda, que nesse limite os agendamentos eram “a combinar” (fls. 110-113). Os documentos não consignam vistorias em horários extraordinários, fora da praxe, nem de qualquer controle da empresa contratante no que tange à fixação de horários de jornada. Da mesma forma, os relatórios de vistoria trazidos nos autos (fls. 155-332) não contêm registros de horário, não servindo assim como prova da jornada alegada na Inicial. Nem mesmo a perícia realizada nos autos (fls. 673-678) trouxe qualquer informação acerca da jornada de trabalho efetivamente cumprida ou de que a reclamada exercesse monitoramento dos horários praticados pelo reclamante. Tampouco há elementos que possam levar à conclusão de que estivesse obrigado a cumprir metas exigidas pela empresa a demandar extensas jornadas de trabalho. Tal como informado em seu depoimento (fls. 737/v), as vistorias ocorriam, em média, entre 8 a 10 por dia, logo, sua jornada de trabalho nem era assim tão elastecida se considerarmos que uma vistoria de automóvel, em regra, não leva mais que 40 minutos.  Outrossim, não se confirma a alegação do autor de que prestava serviços em dias de feriado, e assim sendo, não se desincumbiu dos fatos constitutivos do direito postulado.

Por último, considera-se em regime de sobreaviso[16] o empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Na espécie dos autos, não ficou demonstrada a obrigação do autor de estar sempre disponível para atender a convocações, nos termos do disposto no § 2º do art. 244 da CLT, ao contrário, demonstra o quadro fático que, em suas atividades de vistoriador de veículos, exerceu atividade externa, incompatível com fixação de horários, na forma prevista no inciso I do art. 62 da CLT, consoante ilustra o julgado que segue: 

HORAS EXTRAS. ART. 62 DA CLT. SOBREAVISO. Na espécie, demonstrado que o autor, como supervisor de sinistros, realizava atividades exclusivamente externas, sem controle de horário,  porquanto enquadra-se na excepcionalidade do art. 62 da CLT. Tampouco restou provado que o reclamante permanência em situação de sobreaviso.Acórdão do processo 0128600-53.1998.5.04.0008. (RO)Redator:  FLÁVIA LORENA PACHECO. Participam: JOÃO GHISLENI FILHO. Data:  16/05/2002   Origem:  8ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

Por todo o exposto, e ante a ausência de prova em sentido diverso, entendo que o reclamante não estava sujeito a controle direto ou indireto de horário, razão pela qual indefiro o pedido de horas extras e de intervalos para repouso e alimentação.

Da mesma forma, restou insatisfeito o ônus de demonstrar que laborava em dias de feriado ou em regime de sobreaviso, portanto, os pedidos são improcedentes.

5. Férias. 13º-salário contratuais. Parcelas rescisórias. Seguro-desemprego. Depósitos de fgts. Multa de 40%

Reconhecida a existência de vínculo de emprego postulado, no período entre 01.07.2005 a 17.02.2010, considero que a extinção do contrato de trabalho ocorreu por iniciativa da primeira reclamada, sem justo motivo, com base no princípio da continuidade da relação de emprego.

Por via de consequência, são devidas ao autor, observada a prescrição pronunciada com marco inicial em 17.02.2006 e o fato de que a exigibilidade da gratificação natalina ocorre em novembro de cada ano, as seguintes verbas postuladas:

ü       aviso prévio indenizado e integrado ao tempo de serviço;

ü       13º salário integral do ano de 2006, 2007, 2008 e 2009;

ü       03/12 de 13º salário do ano de 2010;

ü       férias com 1/3, do período aquisitivo 2005/2006, em dobro;

ü       férias com 1/3, do período aquisitivo 2006/2007, em dobro;

ü       férias com 1/3, do período aquisitivo 2008/2009, na forma simples;

ü       9/12 de férias, do período aquisitivo 2009/2010, pela projeção do aviso prévio;

ü       depósitos de FGTS na conta vinculada do autor, de toda a contratualidade;

ü       multa de 40% sobre o saldo do FGTS, em face da despedida injusta;

ü       indenização referente ao seguro-desemprego, calculada de acordo com os ditames previstos na Lei nº 7.998/1990 e Resolução CODEFAT nº 623, de 24/12/2009.

6. Ressarcimento de despesas diversas a serviço das rés

O autor alega que, diariamente, gastava, em média R$13,00 com despesas de alimentação, bem como, que teve de contratar serviços de internet banda larga e telefonia celular para execução de suas tarefas, ao preço mensal de R$100,00 para cada um, cujo ressarcimento postula. Acrescenta que embora fizesse uso de sua própria motocicleta para o trabalho, percorrendo cerca de 4 mil km por mês, não recebia pagamento de quilometragem rodada em Gramado e Canela, e que sempre pagaram a menor pela quilometragem percorrida nos municípios de São Francisco de Paula e Cambará do Sul. Dito isso, pleiteia o pagamento da quilometragem rodada, juntamente com ressarcimento das despesas com manutenção, combustível e perecimento do veículo.

É incontroverso nos autos que o reclamante utilizava veículo próprio para prestar serviços em benefício da reclamada, situação à qual incide o disposto no art. 2º da CLT, que determina ao empregador o ônus de suportar os riscos de sua atividade econômica, impedindo seja este transferido ao empregado.

Com relação à pretensão de ressarcimento com manutenção do veículo, não há qualquer prova de que o autor efetuou despesas a tal título, motivo pelo o pedido é improcedente. 

Com relação aos gastos com combustível, sustentou o autor em seu depoimento que (fl. 737/v) rodava de três a quatro mil quilômetros por mês, o que também restou ausente de impugnação específica pela defesa. A par de alguns comprovantes de abastecimento que junta (fls. 344-350), o autor não informou o modelo ou a marca da motocicleta utilizada, nem aponta o consumo habitual de litros por quilômetro rodado.

Desta feita, defiro o pedido de pagamento de quilometragem rodada, - abrangendo, neste tópico, o ressarcimento de despesas com manutenção e combustível - que arbitro em 1750 km por mês, considerando para os cálculos o valor de R$ 0,10 por quilômetro rodado, eis que o veículo usado em serviço – motocicleta – sabidamente apresenta bem melhor rendimento em relação ao consumo de combustível do que um automóvel, bem como o fato de que autor prestava serviços também para outra empresa do ramo de vistorias, restando no valor mensal de R$ 175,00.

Já no que tange à depreciação da moto, é notório que, com o decorrer do tempo, tem-se a desvalorização do bem. Assim, defiro ao autor pagamento de indenização relativa ao perecimento ou depreciação da motocicleta utilizada a serviço da reclamada, a ser apurada em liquidação de sentença, à razão de 8% ao ano sobre os valores de mercado da motocicleta do autor à época dos fatos, uma vez que a vida útil da motocicleta é de quatro anos e a depreciação anual é de 25%, conforme Instrução Normativa nº 162, de 31/12/1998, da Secretaria da Receita Federal, devendo ser considerado como o uso proporcional em serviço. Para efeitos de cálculo do valor de mercado, deverá ser consultada a tabela FIPE referente ao veículo do reclamante e o dia 1º de julho de cada ano da contratualidade.

Sobre o tema, é uníssona a jurisprudência do E. TRT da 4ª região no que diz respeito ao dever do empregador de indenizar os gastos tidos pelo empregado na consecução de seu serviço em favor do empreendimento:

INDENIZAÇÃO PELO USO DE MOTO PARTICULAR EM SERVIÇO. Independente da existência de ajuste para o uso de veículo particular do empregado em serviço, tem, o empregador, o dever de indenizar os gastos com combustível e manutenção, bem como a depreciação do veículo. Acórdão do processo 0083000-03.2008.5.04.0026 (RO). Redator:  MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA. Participam:  ROSANE SERAFINI CASA NOVA, BEATRIZ RENCK. Data:  28/10/2009   Origem:  26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

INDENIZAÇÃO POR QUILÔMETROS RODADOS. Hipótese em que a prova produzida revela que a reclamada não efetuou o ressarcimento das despesas realizadas pelo reclamante a título de combustível e de desgaste do veículo. Recurso da reclamada a que se nega provimento, no tocante. Acórdão do processo 0051200-09.2002.5.04.0012 (RO). Redator:  JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA. Participam:  DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO. Data:  11/06/2003   Origem:  12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

No que pertine às despesas tidas com internet e telefonia celular, viu-se que as diretrizes do trabalho eram repassadas ao autor por meio de e-mails, e da mesma forma, eram enviadas à empresa as fotografias e laudos das vistorias veiculares concluídas, bem como, que os agendamentos das vistorias, realizadas dentro do horário comercial, ficavam ‘a combinar’ com os clientes. Nesse contexto, é de reconhecer como imprescindíveis à consecução das tarefas a utilização de internet e telefone celular, tal como alegado pelo reclamante. Todavia, inexistem quaisquer comprovantes de pagamento de tais despesas ou ressarcimentos desses gastos havidos pelo reclamante em prol do objetivo econômico das reclamadas, consoante fazem prova os demonstrativos trazidos (fls. 406-491), que não foram infirmados por prova em sentido contrário. Assim sendo, defiro o pedido de ressarcimento ao autor da quantia mensal de R$ 25,00, a título de serviços de internet, metade do valor que consta nas contas telefônicas e de R$ 50,00 mensais, a título de serviços de telefone celular, valor arbitrado por este Juízo em face da inexistência de comprovantes nos autos, observado o fato de que o autor prestava serviços de vistoria para outra empresa do ramo, além da primeira reclamada.

Por último, o valor postulado a título de alimentação diária não restou impugnado pelas defesas e se mostra razoável ao entendimento deste Magistrado, razão pela qual, defiro o ressarcimento da quantia de R$13,00 por dia de trabalho, gastos com alimentação. Em razão da imprecisão do pedido e da ausência de provas com relação aos dias efetivamente laborados pelo reclamante, arbitro 25 dias de trabalho por mês, para efeito dos cálculos da parcela deferida.

7. Descontos indevidos

O reclamante alega que durante a contratualidade sofreu descontos mensais de R$120,00 de seus pagamentos, sem sua devida anuência, o que restou impugnado pela defesa.

Lembro o princípio da intangibilidade salarial que visa a proteger o salário do empregado de eventuais descontos abusivos efetuados pelo seu contratante, bem como o disposto no caput do art. 2º, da CLT, que prevê que o risco do empreendimento deve ser suportado pelo empregador.

Contudo, além de não especificar os motivos nem fazer prova dos alegados descontos, após ter vista da defesa e dos documentos juntados  pelas reclamadas, o autor não aponta, precisamente, os valores que entende devidos, razão pela qual indefiro o pleito respectivo.

8. Honorários advocatícios

Honorários na Justiça do Trabalho só na modalidade de honorários assistenciais, os quais, para serem deferidos, demandam o preenchimento dos requisitos insertos na Lei nº 5.584/70, e desde que a lide envolva direitos decorrentes da relação de emprego, nos termos da Instrução Normativa nº 27, do c. TST.

O reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, não preenchendo, desta maneira, requisito essencial para o deferimento da verba honorária, conforme previsão constante da Lei nº 5.584/70, desse modo, o pleito de honorários advocatícios deve ser indeferido.

Destaque-se que o artigo 133, da Constituição Federal não teve o condão de revogar o instituto do jus postulandi das partes nesta Justiça Especializada (art. 791, da CLT), nem tampouco estendeu a aplicabilidade do princípio da sucumbência ao Processo do Trabalho, que cabe somente em casos excepcionais, previstos na Lei nº 5.584/70.

9. Justiça gratuita

Cumprindo o autor os pressupostos constantes no § 3º, do art. 790, da CLT, concedo ao mesmo os benefícios da Justiça gratuita, isentando-o das custas e demais despesas processuais.

10. Honorários periciais

Considerando a complexidade da matéria, o zelo com que foi elaborada a peça técnica, a localização da reclamada e o tempo despendido na execução do laudo pericial, fixo honorários periciais no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), a cargo do reclamante, sucumbente no objeto da perícia, dos quais fica dispensado, nos termos do art. 790-B, da CLT.

Proceda a Secretaria nos termos da Resolução nº 66, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Intime-se o Sr. Perito.

11. Parcelas previdenciárias e fiscais

Incontroversa a competência da Justiça do Trabalho para proceder a execução das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, I, “a”, e II resultantes das decisões por ela proferidas, determina-se a realização dos cálculos dos valores devidos à Previdência Social, tanto pelo empregado quanto pelo empregador, os quais deverão ser quitados, com comprovação nos autos no prazo legal, sob pena de execução, conforme estatuído no parágrafo único do artigo 876, da CLT.

A base de cálculo deverá observar as parcelas consideradas como salário-de-contribuição pela Lei nº 8.212/91 e Decreto nº 3.048/99, quais sejam: salários do período ora reconhecido; 13º salários da contratualidade.

Observar-se-ão, ainda, o limite máximo da parcela de contribuição do empregado, o regime de competência mensal (art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/99) e a responsabilidade única da reclamada, consoante dispõe o § 5º, do art. 33, da Lei nº 8.212/91[17].

Em relação aos descontos fiscais, observar-se-á o artigo 12-A, da Lei nº 7.713/88, acrescido pela Medida Provisória nº 497/2010 e as disposições constantes da Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 07/02/2011, incluindo-se a competência referente ao 13º salário, quando cabível, em se tratando de créditos relativos à competências anteriores ao ano-calendário do efetivo pagamento. No que pertine aos créditos concernentes à competência do ano-calendário do recebimento dos créditos, aplicar-se-á a previsão inserta no artigo 12, da Lei nº 7.713/88. A base de cálculo será o valor devido ao demandante, excluídos os juros de mora, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 400 do C. TST, observando-se as parcelas sujeitas à tributação, conforme disposto no art. 56, do Decreto nº 3.000/99 e art. 46 da Lei 8.541/92, cujo recolhimento será de responsabilidade do empregador, deduzindo-se do crédito do autor, devendo ser comprovado nos autos no prazo de quinze dias, contados a partir da retenção (art. 28, da Lei nº 10.833/2003). No caso de omissão daquele, deverá a Secretaria da Vara calcular o imposto de renda na fonte, devendo a instituição financeira depositária do crédito proceder ao respectivo recolhimento.

Por fim, em ambos os casos, deverão ser respeitadas as épocas próprias, as alíquotas, limitações e isenções aplicáveis ao empregado e empregador, destacando-se que são isentos de tributação as indenizações por despesas médicas e por danos morais.

12. Dos juros e atualização monetária

Nos moldes do artigo 883, da CLT, os juros são devidos a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista, no índice de 1% (um por cento) ao mês, calculados pro rata die (§ 1º, art. 39, da Lei 8.177/91), observando-se o disposto a Súmula nº 200, do c. TST.

Quanto à atualização monetária, observe-se a época própria (art. 459, § 1, da CLT) e Tabela Única Para Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas - Sistema Único de Cálculo (SUCJT), implantada pela Resolução nº 08, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, observando-se o disposto na Súmula nº 21, do e. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região.

A atualização monetária referente aos honorários periciais deverá obedecer ao previsto na Lei nº 6.899/81 (Súmula nº 10, do e. TRT 4ª Região) e relativamente às parcelas devidas a título de FGTS, deverá ser observado o entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial nº 302, do c. TST, verbis: “FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS. DJ 11.08.03. Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas”.

As parcelas previdenciárias serão atualizadas utilizando-se os mesmos índices aplicáveis às demais verbas trabalhistas, sendo que após a intimação para pagamento, ocasião em que se verificará a mora da reclamada, deverá incidir a taxa SELIC, nos termos do artigo 35, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/09[18].

13. Do cumprimento da decisão

Transitada em julgado a sentença de liquidação, por ocasião da execução definitiva, intime-se a reclamada para pagamento, no prazo de quinze dias, sob as penas do artigo 475-J, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, nos termos do artigo 769, da CLT, uma vez que a CLT é omissa quanto à disposição de multas ao devedor recalcitrante, coadunando-se a previsão contida naquele dispositivo legal com dois dos princípios basilares do processo trabalhista, quais sejam, da celeridade processual e de sua máxima efetividade. Como reforço de argumentação, colaciona-se recente decisão do e. TST:

RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA DO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO.  Não há impedimento à aplicação do disposto no art. 475-J do CPC no processo do trabalho, a exigir apenas uma interpretação finalística dos preceitos celetistas que tratam da comunicação entre fontes normativas diversas (artigos 769 e 889 da CLT). Revista conhecida e não-provida, no tópico. Proc. TST-RR nº 276/2008-022-13-00 - Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa - Publicado em 14/08/2009.

14. Expedição de ofícios

Em face do reconhecimento do vínculo empregatício, oficie-se ao Ministério Público do TrabaIho, ao Ministério Público Estadual (art. 297, § 4º, do Código Penal), ao Ministério Público Federal, ao INSS, à Delegacia Regional do Trabalho, à Caixa Econômica Federal e à Receita Federal, esta última para apuração de eventual omissão de receitas por parte de do autor e primeira reclamada.

PELOS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS, Rejeito as preliminares de inépcia da Inicial e carência de ação por ilegitimidade passiva; no mérito, julgo Procedentes em parte os pedidos formulados por Otacílio José Hofman Macedo contra Lynx Processamento de Dados Ltda., Linces Vistorias e Serviços Ltda., Vila Brisa Participações Ltda. e Sul América Companhia Nacional de Seguros, declarando a existência de vínculo empregatício com a primeira reclamada no período entre 01.07.2005 a 17.02.2010; declarando a nulidade do contrato de prestação de serviços entabulado entre a empresa OJH Macedo Vistorias e a primeira ré e condenando solidariamente a primeira segunda e terceira reclamadas, e, subsidiariamente, a quarta, a pagarem ao reclamante, nos termos da fundamentação supra, a qual faz parte do presente decisum, as seguintes parcelas:

a) aviso prévio indenizado e integrado ao tempo de serviço;

b) 13º-salário integral relativo a 2006, 2007, 2008 e 2009;

c) 03/12 de 13º-salário do ano de 2010;

d) férias com 1/3, do período aquisitivo 2005/2006 e 2006/2007, ambas em dobro;

e) férias com 1/3, do período aquisitivo 2008/2009, na forma simples;

f) 9/12 de férias, do período aquisitivo 2009/2010, pela projeção do aviso prévio;

g) depósitos de FGTS na conta vinculada do autor, de toda a contratualidade, acrescida da multa de 40%;

h) indenização referente ao seguro-desemprego, calculada de acordo com os ditames previstos na Lei nº 7.998/1990 e Resolução CODEFAT nº 623, de 24/12/2009;

i) ressarcimento de despesas de quilometragem rodada, combustível e manutenção, no total de R$ 175,00 por mês;

j) indenização por depreciação do veículo, no equivalente a 8% sobre o valor de mercado FIPE da motocicleta de propriedade do autor, a ser calculada anualmente, durante todo o vínculo de emprego, calculada considerando-se o dia 1º de julho de cada ano;

k) ressarcimento de R$ 50,00 mensais, por despesas com telefonia celular;

l) ressarcimento de R$ 25,00 mensais, por despesas com serviços de internet;

m) ressarcimento de R$13,00, a título de despesas com alimentação, por dia de efetivo de trabalho, o que arbitro em 25 por mês.

Ainda, deverá a primeira reclamada anotar a CTPS do autor com os dados essenciais ao contrato de trabalho, sob pena de assim proceder a Secretaria da Vara.

Defere-se ao autor os benefícios da Justiça Gratuita, isentando-o das custas e demais despesas processuais.

Descontos previdenciários e fiscais autorizados, consoante delineamentos supra.

Juros e atualização monetária na forma da lei.

Liquidação por cálculos.

Honorários periciais arbitrados em R$ 600,00 (seiscentos reais), pelo autor, dispensado na forma da lei, devendo, quanto a estes, a Secretaria proceder nos moldes previstos na Resolução nº 66, do CSJT.

Custas pelas rés, no importe de R$ 1.300,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 65.000,00, podendo ser complementadas ao final.

Intimem-se as partes e o sr. Perito.

Notifique-se a União do conteúdo da presente decisão, nos termos do § 5º, do artigo 832, da CLT.

Oficie-se à DRT, à CEF, ao INSS, ao MPT, ao MPE e à Receita Federal.

Cumpra-se em 48 horas após o trânsito em julgado.

Julgada líquida a sentença, intime-se a ré para pagamento em quinze dias, sob as penas do artigo 475-J, do CPC.

NADA MAIS.

Sentença lavrada em vinte e nove de fevereiro do ano de dois mil e doze, às 17h59min e publicada em Secretaria.

PAULO CEZAR HERBST

Juiz do Trabalho Substituto

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[1] PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo Trabalhista de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 77

[2] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Sentença no Processo do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 168.

[3] LIEBMANN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, p.159.

[4] Jurisprudência do TRT da 4ª região. EMENTA: COMPANHIA UNIÃO DE SEGUROS GERAIS e MÓDULO CORRETORA DE SEGUROS LTDA. INTERMEDIAÇÃO DE VENDEDORES DE SEGUROS. VÍNCULO DE EMPREGO. Hipótese em que o autor foi contratado formalmente pela segunda reclamada, tendo prestado serviços exclusivamente à primeira, ligados à atividade-fim desta, incidindo o disposto no item I do Enunciado nº 331 do C. TST, o que legitima a segunda reclamada para figurar no pólo passivo da demanda.Acórdão do processo 0106700-14.1998.5.04.0008(RO)Redator: BEATRIZ BRUN GOLDSCHMIDT. Participam: JANETE APARECIDA DESTE. Data: 17/04/2002.   Origem:  8ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

[5] FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 6.ed. rev., aum. e atual, 3.tir. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 86.

[6] MAIOR, Jorge Luiz Souto. Trabalho descentralizado. A terceirização sob uma perspectiva humanista. Disponível em http://jusvi.com/artigos/1866. Acesso 27/02/2012, às 22h25min.

[7] Nesta mesma senda, de responsabilidade solidária dos participantes de fraude contratual do prestador de serviços terceirizados, ver Carmen Camino, in Direito Individual do trabalho. 3.ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 263.

[8] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 361.

[9] Apud  Mauricio Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTR, 2005, p. 401.

[10] CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 256.

[11] DELGADO, Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo. LTr, 2005, p. 302.

[12] NASCIMENTO, Amari Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: LTr, 1989, p. 103.

[13] DELGADO, Maurício Godinho Delgado. Opus citatum. p. 303.

[14] Jurisprudência do TRT da 4ª região: Do adicional de insalubridade. Perito de Sinistros de Automóveis. Óleos minerais e graxas. Contato apenas eventual do reclamante com óleos e graxas quando os mecânicos das oficinas conveniadas não estavam disponíveis. Inexistência de direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo. Somente o contato permanente com hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, onde enquadráveis os óleos e graxas de origem mineral, nos termos do Anexo 13, da NR 15, da Portaria 3.214/78, é capaz de gerar ao trabalhador direito ao respectivo adicional. Reversão ao reclamante do ônus do pagamento dos honorários periciais. Recurso provido. Acórdão do processo 0106300-36.2004.5.04.0025 (RO). Redator:  CARMEN GONZALEZ Participam:  DIONÉIA AMARAL SILVEIRA, VANDA KRINDGES MARQUES. Data:  30/05/2007   Origem:  25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

[15] Portaria 3214/78 - NR 15 – Atividade Insalubres - ANEXO N.º 10 – UMIDADE - 1. As atividades ou operações executadas em locais alagados ou encharcados, com umidade excessiva, capazes de produzir danos à saúde dos trabalhadores, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

[16] SUM-428 SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SB-DI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

[17] Lei 8.212/91, art. 33, § 5º. O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.

[18] Lei 8.212/91, art. 35: Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.