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PROCESSO: 0000364-38.2011.5.04.0781 RO
EMENTA
AUXILIAR DE DENTISTA EM POSTO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. AGENTES BIOLÓGICOS.Comprovado o trabalho em contato habitual com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas e material perfurocortante não previamente esterilizado, em estabelecimento de saúde que não conta com triagem prévia ou setor de isolamento, faz-se devido o pagamento do adicional de insalubridade em nível máximo, nos termos do Anexo n. 14 da NR-15, Portaria MTE n. 3.214/78. Recurso do reclamado a que se nega provimento.
ACÓRDÃO
por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para: a) na condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos, determinar a dedução também dos reflexos do adicional de insalubridade em grau médio já pagos; b) excluir da condenação os reflexos deferidos do adicional de insalubridade em grau médio pago; c) excluir da condenação os reflexos dos avanços trienais em férias com 1/3 e 13º salários. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamante. Valor da condenação reduzido para R$ 3.000,00 (três mil reais), para os efeitos legais.
RELATÓRIO
Inconformado com a sentença das fls. 308-carmim/312-carmim, o reclamado, Município de Imigrante, recorre ordinariamente às fls. 314-carmim/343-carmim. Busca a reforma da sentença no que diz respeito aos itens: adicional de insalubridade, honorários periciais, reflexos dos avanços trienais, FGTS, e honorários advocatícios.
Adesivamente, a reclamante, Sabrina Porsche, apresenta recurso ordinário às fls. 349-carmim/352-carmim. Requer a modificação do julgado no que diz respeito da base de cálculo do adicional de insalubre.
O reclamado apresenta contrarrazões às fls. 357-carmim/363-carmim.
Sobem os autos conclusos para julgamento.
VOTO RELATOR
DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:
CONHECIMENTO
Tempestivos os apelos (fls. 314-carmim e 349-carmim), regulares as representações (fls. 04 e 18), custas processuais dispensadas (fl. 213-carmim, verso) e depósito recursal inexigível, encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos.
I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO
1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS. HONORÁRIOS PERICIAIS
O reclamado não se conforma com a sentença que o condenou ao pagamento de adicional de insalubridade em nível máximo. Destaca que a reclamante sempre trabalhou como auxiliar de consultório dentário, não realizando funções aptas a ensejar a percepção do adicional de insalubridade. Afirma que, no processo n. 0000369-60.2011.5.04.0781, as partes convencionaram que não havia pacientes internados em isolamento no local da reclamante, que tinha por função a atividade auxiliar de consultório dentário. Reputa equivocado o entendimento do julgador da origem, que acarretaria a equiparação entre trabalhadores deconsultório e aqueles de hospitais e ambulatórios com pacientes em isolamento, em razão de doenças infecto contagiantes. Assevera se tratar de grave equívoco, porquanto a autora trabalhava em mero consultório odontológico, não entrando em contado com pacientes em isolamento. Aduz ter havido afronta ao disposto no artigo 190 da CLT, no anexo n. 14 da NR-14 da Portaria n. 3.214/78 e na OJ n. 04 da SDI-1 do TST. Sustenta que o risco ao qual estava exposta a reclamante era igual ao risco de qualquer atividade social. Cita jurisprudência. Caso mantida a sentença, requer a especificação de qual atividade se encontra apta a ensejar o enquadramento deferido. Afastada a condenação em adicional de insalubridade, requer a absolvição no que diz respeito aos honorários periciais. Ainda, reputa equivocada a condenação no que diz respeito aos reflexos da parcela. Frisa ter afirmado na contestação que sempre considerou as incidências do adicional de insalubridade pago de forma correta e porque o adicional de insalubridade, por ser calculado com base no salário mínimo, não integra o cálculo das horas extras. Busca a sua absolvição da condenação.
Examino.
A julgadora da origem acolheu o laudo pericial no sentido de que a reclamante laborou em condições insalubres em grau máximo. Verificou que a prova testemunhal demonstrou que a reclamante auxiliava no atendimento de pacientes doentes, inclusive pacientes contaminados com HIV. Considerou que a prova oral confirma o nexo biológico necessário para o enquadramento realizado pelo perito. Deferiu à autora o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo pelo enquadramento no Anexo n. 14 da NR-3.214/78, calculado sobre o salário mínimo nacional, abatidos os valores relativos ao adicional de insalubridade em grau médio adimplido durante a contratualidade.
A decisão merece parcial reforma.
De acordo com o laudo pericial (fls. 230-carmim/235-carmim), produzido pelo perito da confiança do juízo, a partir de informações prestadas por ambas as partes, a reclamante laborava em condições insalubres em grau máximo. Consta do laudo, no que diz respeito às atividades desempenhadas pela reclamante:
CONFORME DECLARAÇÕES DA AUTORA
- auxiliar os dois dentistas que atuam para o município;
- manipular material IRM (material intermediário utilizado nos canais de dente);
- preparar amálgama (com aparelho, grau e pestilo);
- participar dos raios X ocasiões em que ficava na sala (confirmado pelo dentista que atuava naquele momento);
- alcançar instrumentos;
- higienizar com álcool 70 os equipamentos. Leva para a sala de esterilização onde lava com detergente, seca e coloca na autoclave;
(...)
- referiu que são atendidos 752 procedimentos nas duas unidades nos três turnos e que são realizados 15 raios x por dentista.
Conforme planilha de procedimentos por profissional apresentada, para o período de 01.01.2009 a 31.12.2009, verificou-se que média mensal de uso de amálgama foi de 113 procedimentos.
Quando questionada sobre equipamento de proteção individual, respondeu:
- que usa no trabalho jaleco e luvas de procedimento supermed.
CONFORME DECLARAÇÕES DO ASSISTENTE:
- informa que o raio x é operado pelo cirurgião na frequência média de 15 mensais.
Que os principais procedimentos são extração, limpeza, restauração, capeamento, tratamento de hemorragia.
No que diz respeito aos agentes biológicos, o profissional esclarece que:
A autora na função de auxiliar de dentista desenvolvida nos gabinetes estava em contato permanente com pacientes sobre os quais não ocorria nenhuma triagem para saber se são portadores ou não de doenças infectocontagiosas, estando em contato permanente com o risco Biológico, através do sangue, saliva, materiais e instrumentos perfuro cortantes, com possibilidade real e concreta de transmissão e contaminação. Nesse sentido, a autora era responsável pelas lavagens dos instrumentos referidos e inclusive sua esterilização. (fl. 233-carmim)
O risco potencial na atividade exercida é confirmado pelo relato da testemunha convidada pelo reclamado. Consta do referido depoimento, à fl. 306-carmim:
(...) trabalha como dentista no reclamado desde 2000, nas duas unidades (Daltro filho e sede); que trabalhou com a reclamante até dezembro de 2011; que à vista do laudo pericial, as atividades relatadas à folha 229, confirma a realização destas pela reclamante, ressalvando que a atividade de preparar amálgama ocorria apenas quando havia energia elétrica; que, no local, são feitos apenas atendimentos odontológicos, não havendo ambientes de internação; que não há consulta prévia para detecção de doenças infectocontagiosas, afirmando que raramente algum paciente vinha com indicação média de alguma doença infectocontagiosa, sendo que era avisado quem trabalharia com tal paciente, que no caso, por exemplo, de portadores de HIV, usavam duas luvas; que era avisa tal situação à auxiliar; que somente os médicos do Município é que faziam tal tipo de aviso.
(grifei)
O supracitado depoimento confirma que não havia triagem para os pacientes doentes. Ainda, eram atendidos pacientes com diversas doenças, incluindo, soropositivos. Veja-se que a informação de que raramente recebiam paciente com indicação de doença infectocontagiosa não significa que raramente eram atendidas tais pessoas, tendo em vista a ausência de controle em relação aos portadores de tais enfermidades.
Assim, comprovado o trabalho em contato com agentes biológicos em estabelecimento de saúde, encontra-se correto o deferimento de adicional de insalubridade em grau máximo, pelo enquadramento da reclamante no Anexo n. 14 da NR-15, item atividades que "envolvem agentes biológicos nos trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizado". O adicional de insalubridade em grau máximo se faz devido não apenas quando o trabalhador labora em setores de isolamento, mas também quando o estabelecimento de saúde não possui a referida espécie de triagem, como ocorre na espécie.
Nesse sentido, tem se manifestado esta Turma Julgadora, em situações análogas:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. O auxiliar de enfermagem que desempenha suas atividades em posto de saúde público se expõe ao contato com indivíduos portadores de doenças infectocontagiosas, devendo tais atividades ser consideradas insalubres em grau máximo, por exposição a agentes biológicos, nos termos do anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78. (TRT da 4ª Região, 6a. Turma, 0001265-36.2011.5.04.0771 RO, em 16/05/2012, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira)
Não se trata de equiparar a reclamante a quaisquer outros funcionários que lidam com público. A atividade por ela desenvolvida implicava o contato rotineiro com sangue e secreções de grande número de pessoas, bem como com material perfurocortante não previamente esterilizado. Tal situação implica a exposição da autora a risco potencial permanente bastante distinto dos trabalhadores citados pelo reclamado em seu recurso, tais como "balconistas", "atendentes de padaria" e "serventuários da justiça que atendem a advogados e partes em uma vara de trabalho" (fl. 323-carmim).
Também não há o que reformar quanto aos reflexos de adicional de insalubridade pago e deferido em horas extras. Com efeito, o trabalho normal - leia-se não extraordinário - não é remunerado exclusivamente pelo salário básico, mas por este acrescido de todas as parcelas de natureza salarial mensalmente recebidas, visto que essa natureza salarial decorre justamente de se reconhecer que tais parcelas são satisfeitas habitualmente em contraprestação ao trabalho. Sendo assim, se as parcelas salariais contraprestam o trabalho normal, hão de contraprestar também o trabalho extra, sob pena da hora extra realizada pelo obreiro ser remunerada em valor inferior ao de uma hora normal acrescida de 50%, conforme determina a Constituição Federal no inciso XVI ("remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal").
Neste sentido já há muito o TST pronunciou-se em sua Súmula nº 264, in verbis: "A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa".
Quanto ao adicional de insalubridade pago durante a contratualidade, os documentos acostados aos autos demonstram que o reclamado não efetuava a integração em horas extras. Por amostragem, aponta-se o mês de setembro de 2007, em que o valor de R$ 27,85 pago a título de 5,68 horas extras somente considera o salário base (R$ 718,72), sem incluir o adicional de insalubridade (R$ 76,00), conforme demonstrativo de pagamento da fl. 71- carmim.
Por outro lado, verifico que o reclamado integrava o valor do adicional de insalubridade em 13os. salários e férias com 1/3. Por amostragem, aponto o mês de dezembro de 2007 (fl. 78-verso), em que a reclamante recebeu R$ 69,67 a título de integração de adicional de insalubridade em 13º salário, o que corresponde ao montante proporcional aos 11 meses trabalhados naquele ano, já que o vínculo iniciou em 05.02.2007. Por sua vez, o contracheque de fevereiro de 2009 (fls. 127-carmim), quando a reclamante usufruiu 20 dias de férias, indica o pagamento de adicional de insalubridade sobre férias.
Não obstante estas constatações, considerando que a sentença condena ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, em parcelas vencidas e vincendas, calculado sobre o salário mínimo, com reflexos em décimos terceiros salários e férias acrescidas de 1/3, bem como a sua integração na base de cálculo das horas extras, devendo ser abatidos os valores adimplidos pelo reclamado a título de adicional de insalubridade em grau médio no período correspondente, observadas as respectivas competências, mês a mês (fl. 312 e 312v.), cumpre, tão somente determinar que também sejam abatidos os reflexos do adicional de insalubridade em grau médio já pagos, excluindo-se da condenação os reflexos deferidos do adicional de insalubridade em grau médio pago (letra "b" do dispositivo).
Mantida a condenação no que diz respeito ao adicional de insalubridade em grau máximo, permanece a obrigação do reclamado de adimplir os honorários periciais, nos termos do artigo 790-B da CLT.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para, na condenação ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo e reflexos (letra "a" do dispositivo da sentença), determinar a dedução também dos reflexos do adicional de insalubridade em grau médio já pagos, e para excluir da condenação os reflexos deferidos do adicional de insalubridade em grau médio pago (letra "b" do dispositivo da sentença).
2. REFLEXOS DOS AVANÇOS TRIENAIS
O reclamado investe contra o deferimento de reflexos dos avanços trienais. Entende que, primeiramente, a sentença deveria ter reconhecido e analisado a natureza da parcela, necessidade essa que não restaria afastada pela ausência de discordância das partes a respeito. Sustenta que o avanço possui natureza de gratificação, sem caráter salarial. Assevera que o avanço foi corretamente observado no que diz respeito às horas extras, tendo em vista que se trata de gratificação concedida na razão de 5% sobre o padrão salarial a cada 3 anos de serviço, até o máximo de 50%. Assevera verificar-se a mesma situação no que diz respeito às férias e ao 13º salário.
Examino.
A julgadora da origem observou que os recibos de pagamento não consignam reflexos da parcela da epígrafe nas demais. Entendeu que, além de ser incontroversa a natureza salarial dos avanços trienais, trata-se de parcela paga mensalmente, sendo evidente o seu caráter salarial, nos termos do artigo 457, §1º, da CLT. Condenou o reclamado ao pagamento de reflexos dos avanços sobre 13º salários e férias com 1/3.
A decisão merece reforma.
Primeiramente, ao contrário do que afirma o reclamado, a julgadora da origem efetivamente analisou a natureza salarial dos avanços trienais, justificando se tratar de parcela inserida na definição do artigo 457, §1º, da CLT. Além disso, não houve condenação de reflexos da parcela em horas extras.
Com efeito, os avanços trienais consistem em espécie do gênero adicional por tempo de serviço e, assim, são alcançados em razão do trabalho prestado por maior lapso temporal. Assim, inserem-se na disposição do artigo 457, §1º, da CLT, segundo o qual: "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador."
Não bastasse, o próprio reclamado não contesta a natureza salarial da parcela, bem como considerava a referida parcela para fins de incidência de contribuições sociais e FGTS (vide contracheque da fl. 42).
Por outro lado, os contracheques acostados aos autos indicam que o reclamado efetivamente considerava os valores de avanços para fins de pagamento dos 13º salários e das férias com 1/3. Nesse sentido, aponta-se o contracheque do mês de dezembro de 194-carmim, o qual indica que a reclamante recebeu R$ 45,48 a título de integração do avanço em 13º salário, mesmo valor que era pago mensalmente. Ainda, entre dezembro de janeiro de 2010, quando a reclamante usufruiu 20 dias de férias, foram adimplidos R$ 30,32 a título de avanço trienal sobre férias (fls. 197-carmim/200-carmim). Ainda, foi adimplido o avanço trienal sobre o abono pecuniário de férias (fl. 200-carmim).
Veja-se que o demonstrativo apresentado pela reclamante às fls. 219-carmim/221-carmim não contempla diferenças de férias e 13º salários pela ausência de integração de avanços trienais. Quanto a essa parcela, as únicas diferenças apontadas à fl. 220-carmim dizem respeito às horas extras, verba essa que não constou da sentença.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamado para absolvê-lo da condenação ao pagamento de reflexos de avanços trienais em férias com 1/3 e 13º salários.
3. FGTS
O reclamado sustenta que, uma vez afastadas ou reduzidas as condenações relativas aos itens anteriores, tal fato terá consequências quanto ao FGTS. Requer a respectiva exclusão ou redução.
A condenação proferida na origem diz respeito ao FGTS incidente sobre as parcelas deferidas. Assim, quanto às verbas em relação às quais o reclamado foi absolvido, não haverá a incidência de FGTS.
4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Sustenta que a reclamante não atendeu aos requisitos necessários para o recebimento do benefício, tendo em vista que o sindicato do qual provém a credencial sindicato não se encontra devidamente registrado, conforme cópia anexada. Aduz ter havido interpretação equivocada por parte da magistrada, no que diz respeito às Leis n. 5.584/70 e n. 1.060/50. Afirma que não foram observadas as Súmulas n. 219 e n. 329 do TST. Cita jurisprudência.
Sem razão.
A despeito do afirmado em seu recurso, o reclamado não comprova a irregularidade do sindicato que firma a credencial sindical da fl. 06. Aliás, a ausência de registro no Ministério do Trabalho sequer foi afirmada pelo réu em sua contestação, tendo a parte inovado em sede recursal a esse respeito. Assim, deve prevalecer a sentença que deferiu à reclamante o pagamento de honorários assistenciais com base na Lei n. 5.584/70, em razão de encontrar-se representada por seu sindicato profissional e ter declarado de próprio punho e sob as penas da lei a sua pobreza (fl. 05).
Ainda que assim não fosse, entendo que os honorários assistenciais são devidos independentemente do atendimento às disposições da Lei n. 5.584/70, tendo em vista que tal benefício é inerente ao princípio de tutela do trabalhador, cumprindo sua observação nesta Justiça Especializada, não mais se admitindo a concessão do benefício restritamente aos casos de credenciamento sindical, sendo devidos também quando atendidas as disposições da Lei 1.060/50.
Provimento negado.
II - RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A reclamante não se conforma com a sentença que definiu o salário mínimo nacional como base de cálculo para o adicional de insalubridade. Considera inviável a aplicação da referida base de cálculo, porquanto a Súmula Vinculante n. 04 do STF a veda de forma expressa. Cita decisão do TST. Busca a reforma da sentença, para que sejam deferidas diferenças de adicional de insalubridade pelo cálculo sobre o salário básico contratual ou sobre o padrão básico do Município.
Sem razão.
Diante da suspensão, pelo STF, da aplicação da Súmula 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade (verificada nos autos da Reclamação nº 6.266 ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria), deve ser observado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, enquanto não editada a lei a que se refere o artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal.
Dessa forma, apresenta-se correta a sentença que indeferiu o pleito de diferenças do adicional de insalubridade pago pela base de cálculo, bem como determinou o cálculo do adicional deferido sobre o salário mínimo nacional.
Nesse sentido, tem se manifestado esta Turma Julgadora:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, enquanto não haja definição do poder competente a respeito, tendo em vista o entendimento da Suprema Corte acerca da interpretação da Súmula Vinculante nº 4. (TRT da 4ª Região, 6ª Turma, 0001685-06.2010.5.04.0018 RO, em 21/03/2012, Desembargadora Beatriz Renck - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, Desembargadora Maria Helena Lisot)
Provimento negado.
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PROCESSO: 0000795-37.2010.5.04.0028 RO
EMENTA
VÍNCULO DE EMPREGO. CIRURGIÃ DENTISTA E CLÍNICA ODONTOLÓGICA. A reclamante, como cirurgiã dentista, prestou serviços ligados e voltados à atividade-fim da reclamada, com habitualidade, pessoalidade e onerosidade. Além disso, como indicado na sentença, era a reclamada quem controlava a agenda de atendimentos, oferecendo sua estrutura para o trabalho dos dentistas. Vínculo de emprego corretamente reconhecido.
HORAS EXTRAS. Havendo prova de que o contrato existente entre as partes estipulava jornada de 4 horas diárias, acrescido ao fato de a Lei 3.999/91 determinar, no art. 8º, duração normal de trabalho de médicos e auxiliares em 4 horas, são extras as horas trabalhadas além da vigésima hora semanal.
ACÓRDÃO
por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento dos honorários assistenciais, vencido o Relator, no tópico. Por maioria de votos, vencido Relator no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, dar parcial provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT e ao pagamento de 10 minutos, como horas extras, a cada 1h30min trabalhada, devendo ser observados, para o cálculo, os registros de horário constantes nos versos das fls. 119-41. Valor da condenação inalterado.
RELATÓRIO
Inconformados com a sentença das fls. 294-304, complementada na fl. 313 e verso, recorrem a partes.
O reclamado, nas fls. 316-26, busca a reforma quanto ao vínculo de emprego, parcelas rescisórias, férias, repousos semanais, adicional de insalubridade, horas extras e intervalos, vale transporte, vale refeição, FGTS e honorários assistenciais.
A reclamante, às fls.330-35, recorre quanto ao adicional de periculosidade e base de cálculo do adicional de insalubridade; indenização por danos morais; multa dos artigos 477 e 467 da CLT e intervalos previstos na Lei nº 3.999/61.
Contrarrazões do reclamante às fls. 339-47 e do reclamado às fls. 348-51.
VOTO RELATOR
DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:
I- PREJUDICIAL DE MÉRITO. RECURSO DA RECLAMANTE
CERCEAMENTO DE DEFESA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Pretende a reclamante ver reformada a sentença que indeferiu o pedido de adicional de periculosidade. Afirma ter o laudo técnico apontado no sentido de que, periodicamente, operava raio-X. Informa que acionava o equipamento à distância inferior daquela considerada segura e que a porta da sala em que eram realizados os exames ficava entreaberta, motivos pelos quais pleiteia a condenação do reclamado no tópico. Destaca que requereu a complementação do laudo e pretendeu a produção de prova testemunhal a respeito desses fatos, os quais foram indeferidos pelo Juízo. Requer, assim, sucessivamente, seja reconhecida e declarada a nulidade do processo por cerceamento de defesa com o retorno dos autos à origem para a complementação do laudo pericial e a produção de prova de que permanecia dentro da área de risco quando da realização dos exames de raio-X.
O laudo pericial que avaliou as condições de trabalho da reclamante foi juntado às fls.178-86 dos autos. O expert foi categórico quando afirmou que a reclamante realizava exames de raio-X diariamente mas que, no momento do raio, puxava o fio do disparador do equipamento (com mais de dois metros de comprimento) ao lado de fora da sala onde o exame era realizado, ainda que com a porta entreaberta. Informou, ainda, que ela permanecia a uma distância de mais dois metros do cabeçote do equipamento de raio-X (fls. 184) e que seu posto de atendimento distava, aproximadamente, oito metros de onde o exame era realizado. No laudo consta expressamente que a reclamante não permanecia no interior da sala de raio x no momento do raio, segundo as suas informações.
Assim, pelas informações colhidas e pela legislação existente, o perito opinou pela inexistência de condições periculosas nas atividades desenvolvidas pela reclamante.
Os quesitos complementares apresentados pela reclamante, às fls. 183-84, indeferidos pelo Juízo, em nada alterariam as conclusões periciais. Isso porque o perito confirmou que o aparelho de raio-X era, de fato, acionado com a porta entreaberta, contudo, a mais de dois metros do cabeçote do equipamento, e por esse motivo não apresentava qualquer risco à saúde da reclamante. Ademais, o perito informou que a área de risco gerada pelo equipamento elétrico de raio-X é de um raio de apenas um metro.
Não vejo razão para reconhecer a existência de nulidade ou cerceamento de defesa. Nego provimento.
II- RECURSO DO RECLAMADO
1.VÍNCULO DE EMPREGO. PARCELAS RESCISÓRIAS. FGTS
Defende o reclamado a inexistência dos requisitos necessários para que seja configurada a existência de vínculo empregatício entre as partes. Alega inexistir subordinação e pessoalidade na prestação dos serviços, asseverando haver farta prova documental nesse sentido. Afirma que a reclamante apenas comunicava à reclamada os horários nos quais estaria disponível para atendimento de pacientes, bem como suas ausências. Ademais, os pacientes eram atendidos por outros profissionais nas suas ausências, o que também indicaria a ausência da pessoalidade. Como consequência, requer, ainda, ser absolvida da condenação ao pagamento das verbas rescisórias, FGTS do contrato e da multa dos 40%.
A prova testemunhal produzida nos autos foi clara no sentido de que não havia qualquer diferença entre os dentistas "prestadores de serviço" e os dentistas contratados.
A primeira testemunha convidada pelo reclamado, Rosana, informou que havia dentista com carteira registrada e outros sem CTPS anotada; que havia quatro dentistas com carteira anotada; que não [havia] distinção no tratamento dado pela clínica entre os profissionais com ou sem carteira, em relação a agenda, clientes e substituições; [...] que os materiais eram fornecidos pela clínica; que o dentista limitava-se ao atendimento do paciente agendo.
Tais informações foram confirmadas pela segunda testemunha convidada pelo reclamado, Jadhe, a qual declarou que havia dentistas com carteira assinada, que eram três; que ao que sabe a depoente não havia distinção nos procedimentos de agenda e transferência em relação aos dentistas com ou sem carteira assinada.
O depoimento da reclamante indica que trabalhava na clínica que dava suporte ao instituto - em verdade uma escola de pós-graduação em odontologia - atendendo a pacientes do próprio instituto e não a seus clientes particulares. Ademais, o sócio do reclamado confirmou que a reclamante era prestadora de serviços, recebendo por hora trabalhada, e informou, também, que ela recebia as horas da agenda ainda que os pacientes desmarcassem e que os preços de atendimentos são determinados pela clínica.
Entendo que todos os profissionais que atuavam no reclamado trabalharam em benefício do objetivo determinado em seu contrato social, constante da fl. 102 dos autos: Curso de Pós-Graduação em Odontologia, cursos preparatórios na área odontológica, Atividade de Clínica Odontológica, Consulta, Diagnóstico, Tratamento Clínico e Cirúrgico da área odontológica. A prova testemunhal comprovou que era o instituto quem fornecia os meios e materiais para o desenvolvimento das atividades, e remunerava os profissionais.
Os motivos pelos quais o reclamado alega serem inexistentes a subordinação e a pessoalidade, que se relacionam a uma certa autonomia da reclamante quanto ao estabelecimento da sua agenda e a algumas ausências, é infundado na medida em que o mesmo ocorria em relação aos dentistas contratados, conforme depoimento das testemunhas da própria reclamada. Ademais, ainda que assim não fosse, a liberdade da reclamante quanto ao estabelecimento de seus horários, por si só, não seria prova da inexistência de vínculo de emprego entre as partes.
A reclamante, como cirurgiã dentista, prestou serviços ligados e voltados à atividade-fim da reclamada, com habitualidade, pessoalidade e onerosidade. Além disso, como indicado na sentença, era a reclamada quem controlava a agenda de atendimentos, oferecendo sua estrutura para o trabalho dos dentistas. Vínculo de emprego corretamente reconhecido.
Não vejo razão para reformar a decisão. Mantido o reconhecimento do vínculo, devidas as parcelas rescisórias bem como o FGTS do contrato com a multa de 40%.
Nego provimento ao recurso da reclamada.
2. FÉRIAS. 13º SALÁRIOS. REPOUSOS SEMANAIS
O reclamado, que defende a inexistência de vínculo de emprego entre as partes, entende indevida a condenação ao pagamento de férias, décimos terceiros salários e repousos semanais. Destaca que a reclamante recebia por hora e que, em caso de manutenção da sentença, devem ser descontadas todas as suas ausências para o cálculo das férias e dos repousos semanais.
Mantida a condenação, nada há que reformar uma vez que as parcelas referidas decorrem do reconhecimento do vínculo de emprego (e sua da manutenção em sede recursal). Destaco que a própria Julgadora referiu, no item 2, relativo aos repousos, que sejam observados os valores pagos à autora, conforme recibos de pagamento das fls. 119/141, nos quais se constata o pagamento unicamente das horas efetivamente trabalhadas. Especificamente quanto às férias, a Julgadora determinou fosse observada a média salarial da reclamante, com a inclusão da média dos repousos semanais remunerados e do adicional de insalubridade.
Nego provimento.
3. HORAS EXTRAS
Afirma o reclamado que a reclamante era horista, trabalhando vinte horas semanais conforme os documentos juntados aos autos e não impugnados pela recorrida. Busca, assim, seja condenada apenas ao pagamento do adicional, caso mantida a condenação. Sustenta, ainda, a aplicabilidade da Súmula 370 do TST, requerendo, portanto, sejam consideradas como extras apenas as horas excedentes da 8ª diária.
A condenação do reclamado ao pagamento das horas extras deu-se nos seguintes termos:
6.1. Entendo que a Lei 3.999/1961, que dispõe sobre o salário profissional devido aos médicos e cirurgiões dentistas para as jornadas de, no máximo quatro horas, não limita o horário de trabalho desses profissionais, mas apenas estabelece sua correlação com o salário mínimo profissional da categoria. Nesse sentido a Súmula nº 370 do E. TST: MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO. LEIS Nº 3.999/1961 E 4.950/1966. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 39 e 53 da SBDI-1). Tendo em vista que as Leis nº 3999/1961 e 4950/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias. (ex-OJs nºs 39 e 53 - Inseridas respectivamente em 07.11.1994 e 29.04.1994).
Alem disso, no caso dos autos, não restou reconhecido que a autora realizasse a função de cirurgiã dentista, não sendo aplicável à ela a Lei em comento.
Todavia, no caso dos autos, é incontroverso que a autora foi contratada para uma carga semanal de 20 horas, por isso, julgo que devem ser consideradas como extras as horas excedentes ao limite legal de oito horas diárias, bem como ao limite contratual de vinte horas semanais.
Com base nesses limites, passo a apreciar a pretensão da autora relativa ao pagamento de horas extras.
6.2 O princípio de que a prova deve ser feita por quem alega o fato constitutivo de seu direito é aplicável tanto no processo civil, como no trabalhista, mas nesse último, a exceção materializa-se quando se discute jornada de trabalho (prestação de horas extras). Consoante disposto no artigo 74, parágrafo 2º da CLT, a empresa que possuir mais de dez empregados deverá possuir registro da entrada e saída dos seus empregados, diariamente no local da prestação de serviços. Esses registros, que devem mantidos por obrigação legal, são prova, por excelência, da real jornada de trabalho cumprida pelo empregado.
No caso dos autos, o sócio do réu reconhece que trabalhavam no local em que a autora prestava serviços mais de 30 pessoas. Os documentos juntados nas fls. 119/141, por sua vez, evidenciam que havia efetivo controle das horas trabalhadas pela autora. Referidos documentos contemplam o registro de diversas horas extras e retratam a carga horária descrita na petição inicial. Além disso, a própria autora confessa em seu depoimento que realizava o registro de horário. Nesse contexto, reconheço que os documentos das fls. 119/141 evidenciam a carga horária realizada pela autora, devendo ser observados para fins de cálculo das horas extras devidas.
Todavia, sendo certo que a autora recebia remuneração com base na integralidade das horas laboradas, é devido apenas o adicional incidente sobre as horas extras reconhecidas nesta decisão, porquanto o valor hora já foi adimplido.
Por fim, registro que o adicional de insalubridade e a remuneração dos repousos remunerados reconhecidos na presente decisão devem integrar a base de cálculo do adicional de horas extras deferidas.
Registro que a integração dos repousos remunerados na base de cálculo das horas extras decorre da previsão contida no artigo 7º, alínea 'b', da Lei nº 605/49 e não se confunde com os reflexos das horas extras reconhecidas em repousos e feriados, que decorrem do aumento da média remuneratória.
Defiro à autora o pagamento do adicional de 50% incidente sobre as horas extras prestadas, assim consideradas as excedentes ao limite legal de oito horas diárias e ao limite contratual de vinte horas semanais, de forma não cumulativa, bem como seus reflexos em repousos remunerados (incluindo feriados), férias com adicional de 1/3 e aviso prévio. (negritei)
Registro que não foi juntado aos autos contrato escrito em que estabelecidos claramente os direitos e deveres das partes na relação por elas mantida. Contudo, depreende-se, pela leitura da contestação, especialmente pelo constante no item 4.5 - Das horas extras (fl. 114), que o contrato da reclamante era realmente de vinte horas semanais, uma vez que o reclamado declarou: [...] a reclamante jamais laborou além da 20ª hora semanal, o que soterra o seu suposto direito ao recebimento do pagamento de horas extras.
Os documentos juntados por ambas as partes indicam, entretanto, em alguns casos, trabalho superior a oito horas diárias e, ainda, trabalho semanal superior a 20 horas (como, por exemplo, nos dias 28,29,30 e 31 de julho de 2008, fl. 119, bem como entre os dias 16 e 20 março de 2009, fl. 127), razão porque apropriada a condenação.
Ressalto que foi deferido em sentença apenas o pagamento do adicional de 50% sobre as horas trabalhadas além da 8ª diária e a 20ª semanal, conforme trecho negritado acima, uma vez que as horas trabalhadas foram efetivamente pagas.
Nego provimento.
4. VALE-TRANSPORTE. VALE-REFEIÇÃO
Sustenta o reclamado não haver previsão legal para o pagamento de vale- transporte na legislação específica que regeu a relação mantida entre as partes. Esclarece que os funcionários que recebiam tal parcela laboravam em condições completamente distintas, recebendo valores inferiores aos recebidos pela reclamante. Especificamente quanto ao vale-refeição, assevera não haver obrigatoriedade no seu pagamento.
É fato inconteste que o reclamado pagava vale-transporte e vale-refeição aos dentistas que trabalhavam com vínculo de emprego reconhecido.
Reconhecido o vínculo de emprego, estendem-se à reclamante os mesmos direitos conferidos aos demais empregados do reclamado.
Nego provimento.
5. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
Afirma o reclamado não terem sido cumpridos os requisitos legais para a concessão de honorários assistenciais uma vez que ausente credencial sindical ao procurador da reclamante, mencionando, ainda, a inexistência de vínculo de emprego entre as partes a impedir a condenação.
Segundo preleciona José Affonso Dallegrave Neto no artigo "Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho", publicado na revista do Tribunal do Trabalho da 8ª Região (v. 44, n. 87, jul./dez./2011, p. 191-196-v), as recentes alterações ocorridas na CLT e no Código Civil conferem ao trabalhador o direito aos honorários advocatícios, independentemente da assistência judiciária pelo sindicato, diante da aplicação do princípio da reparação integral e da desnecessidade de assistência sindical.
Quanto ao primeiro dos fundamentos, o autor menciona que o legislador, ao contemplar no atual Código Civil, artigo 944, que a indenização mede-se pela extensão do dano, fez questão de assinalar que a satisfação judicial do direito sonegado só se torna efetiva e integral quando o devedor arca com os honorários advocatícios, conforme dispõem os artigos 389 e 404. Ou seja, de acordo com o novo Código Civil, os honorários advocatícios não estão relacionados com a mera sucumbência processual (artigo 20, §3º, do CPC), mas sim, com o princípio da reparação integral (artigo 944 do novo Código Civil).
O segundo argumento advém do fato de que não há legislação trabalhista específica regulando o tema dos honorários, sendo que as edições sucessivas das Leis 10.288/01 e 10.537/02 revogaram tacitamente o artigo 14 da lei 5.584/70, pois, como é sabido, a legislação nova que venha a tratar da mesma matéria da lei velha ou que com ela se torne incompatível, revoga-a de forma tácita, nos termos do art. 2º, §1º, da LICC. E isso aconteceu quando a Lei 10.288/01, ao inserir o parágrafo 10 do artigo 789 da CLT, acabou por regulamentar o assunto.
Posteriormente, o parágrafo 10 foi revogado pela Lei 10.537/50, remanescendo apenas a regra da Lei 1.060/50, que, no art. 4º, assim determina: "A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família".
Portanto, como conclui o autor, O pedido tanto pode ser corolário da assistência judiciária gratuita, bastando para tanto a declaração de insuficiência econômica (conforme Lei 1.060/50 e alteração da Lei 7.510/86) ou basear-se no Código Civil (arts. 389 e 404), sendo o fundamento de prestigiar a reparação integral da vítima em perdas e danos. [grifei]
Neste sentido, cito, em síntese, a decisão proferida pelo TRT da 3ª Região:
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INDENIZAÇÃO.
345/42 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - REPARAÇÃO - DANO EMERGENTE - O trabalhador que se viu na contingência de arcar com despesas decorrentes da contratação de advogado deve ser ressarcido pelo empregador inadimplente para com as obrigações trabalhistas reclamadas em juízo. Não se trata, pois, de ônus sucumbenciais, mas de indenização pelos prejuízos advindos do ajuizamento da ação trabalhista para o recebimento de direitos não cumpridos pelo empregador. Por isso mesmo, diante do princípio da reparação integral, deve ser assegurado ao reclamante o recebimento da indenização correspondente aos gastos com contratação de advogado (...). [TRT 3ª R - 0001631-52.2011.5.03.0044 RO - 7ª T - Rel. Juiz Conv. Antonio G. de Vasconcelos - Publ. 04.09.2012]
Logo, tendo a reclamante declarado situação de pobreza (fl. 20) e diante do princípio da reparação integral do dano, viável se afiguraria a acolhida do pedido. O posicionamento que adoto é de que isso bastaria para a garantia de acesso ao Poder Judiciário, não havendo necessidade de estar a parte, a despeito do previsto nas Súmulas nº 219 e 329 do TST, assistida pelo sindicato representativo de sua categoria profissional. Vejo aplicável a Súmula 450 do STF.
Entretanto a Turma, em sua maioria, entende que, no caso de ação ajuizada na Justiça do Trabalho após promulgada a Emenda Constitucional n. 45, aplicam-se as Súmulas 219 e 329 do TST. Assim sendo, o fato da reclamante não estar assistida por advogado credenciado, obsta o direito aos honorários advocatícios.
Assim, lançando-me vencido neste ponto, registro a decisão do Colegiado no sentido de dar provimento a este item do apelo para absolver o reclamado do pagamento dos honorários assistenciais.
III- RECURSO DA RECLAMANTE
1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
Pretende a reclamante ver reformada a sentença quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade que afirma ser a remuneração mensal ou, sucessivamente, o salário profissional, com base na Lei 3999/61.
A julgadora adotou o entendimento da Súmula Vinculante 04 do STF.
Entendo que a adequada reparação para o efeito da insalubridade sobre a saúde do trabalhador é remunerá-lo com base no piso salarial estabelecido nas normas coletivas da categoria e, na falta de juntada destas, utilizando-se o salário básico.
No caso, a Lei 3.999/61 prevê piso salarial diverso, em seu artigo 5º:
Art. 5º Fica fixado o salário-mínimo dos médicos em quantia igual a três vêzes e o dos auxiliares a duas vêzes mais o salário-mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão.
Em processo julgado pela Turma, recentemente, em que atuei como relator, para caso de técnica de radiologia, adotou-se o entendimento de que a legislação específica lhe era aplicável:
À reclamante, como técnico em radiologia, aplicam-se as disposições da Lei 7.394/85, inclusive no que tange ao salário mínimo profissional, conforme preceitua o art. 16 da Lei 7.394/85:
O salário mínimo dos profissionais que executam as técnicas definidas no art. 1º desta Lei, será equivalente a dois salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade.
Nesse sentido a seguinte ementa:
EMENTA: Diferenças de adicional de insalubridade. base de cálculo. LEI Nº 7.394/85. SALÁRIO PROFISSIONAL. auxiliar de radiologia. trabalho em câmara clara e escura. O art. 11, § 2º, da Lei nº 7.394/85 é inequívoco ao estabelecer a aplicabilidade de suas regras ao auxiliar de radiologia que trabalhar em câmara clara e escura. Assim, devidas são as diferenças decorrentes da adoção do salário profissional como base de cálculo do adicional de insalubridade, a teor do disposto no art. 16 do referido diploma legal. Desprovido o recurso da reclamada. (TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0137200-85.2007.5.04.0028 RO, em 10/03/2010, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Beatriz Zoratto Sanvicente, Desembargadora Vanda Krindges Marques)
Dessarte, dou provimento ao recurso da para determinar que seja adotado, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo profissional previsto no art.16 da Lei 7.394/85.
No caso da reclamante, incide a Lei 3.999/61 porque estabelece o salário básico mínimo devido à categoria. Em se tratando de Lei Federal, afasta-se a aplicação da Súmula Vinculante nº04 do STF. Assim, a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o equivalente ao piso mínimo de três salários mínimos.
Dou provimento para estabelecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o equivalente ao piso mínimo de três salários mínimos previsto no art.5º da Lei 3.999/61.
2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Insurge-se a reclamante contra a decisão que considerou inexistente qualquer motivo a ensejar a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Entende que a ocultação da existência de vínculo de emprego é motivo suficiente para o deferimento da indenização requerida por negar direitos básicos à trabalhadora e trazer consigo forte componente de exclusão social.
Conforme página 10 da petição inicial (fl. 11 dos autos), a reclamante postula o recebimento de indenização por dano moral arguindo ter tido violado seu direito à anotação do contrato de trabalho em CTPS.
O pedido foi indeferido em sentença por não ter a recorrente comprovado sua exposição a situações vexatórias ou humilhantes ou mesmo ter sofrido algum transtorno em virtude de não possuir CTPS assinada.
Para que exista o dever de indenizar, necessária a ocorrência de dano. Como apropriadamente se manifestou a Julgadora, a reclamante não fez prova de ter sofrido qualquer problema em virtude do não reconhecimento de seu vínculo empregatício com o reclamado.
Em casos como este, os danos não podem ser presumidos, até mesmo porque há inúmeros profissionais liberais e prestadores de serviço que atuam sem qualquer vínculo de emprego, como trabalhadores autônomos, e nem por isso são marginalizados ou sofrem de exclusão social, tendo garantidos, inclusive, os benefícios previdenciários.
O prejuízo financeiro que a reclamante poderia ter sofrido foi corrigido com a condenação do reclamado, que incluiu os valores relativos ao FGTS.
Nada há que reformar. Nego provimento.
3. MULTA DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT
Defende a recorrente que o reclamado não pode ser beneficiado pela sua própria omissão, sustentando que o fato dele negar a existência do vínculo empregatício não seria motivo suficiente a excluir a aplicação das multas em questão.
Entendo que a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT, devida na hipótese de mora na quitação das parcelas rescisórias, é também devida no caso de reconhecimento judicial do vínculo de emprego, tendo em vista que nenhum pagamento a título de verbas rescisórias foi efetuado. Se a relação havida, de fato, foi de emprego, o reclamado não pode ser beneficiado pela isenção da penalidade imposta para a hipótese de não pagamento das verbas resilitórias devidas ao funcionário que lhe prestou serviços.
O art. 467 da CLT, por sua vez, prevê o pagamento de multa quando não forem pagas, as parcelas rescisórias incontroversas, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho. No caso sub judice, a própria relação de emprego era controvertida uma vez que negada pelo reclamado, e só foi reconhecida em sentença; nesses termos, não se cogita da aplicação da multa requerida.
Dou parcial provimento ao recurso da reclamante para condenar o reclamado ao pagamento da multa prevista no §8º do art. 477 da CLT.
IV- RECURSO DAS PARTES. MATÉRIA COMUM
1. INTERVALOS
Insurge-se o reclamado contra o motivo alegado pela Julgadora para o indeferimento, defendendo que o intervalo de dez minutos a cada noventa minutos laborados previsto na Lei nº 3.999/61 é, na prática, inviável tendo em vista que os atendimentos dos pacientes duram uma hora. Nesses termos, tal intervalo representaria a interrupção do atendimento de um paciente (na metade do tempo da sua duração).
A reclamante, a seu turno, destaca que todo o dentista é, de fato, cirurgião-dentista, sem qualquer exceção, motivo pelo qual estaria incluída na proteção na lei antes referida. Requer, assim, a condenação do reclamado ao pagamento desses intervalos trabalhados, com o pagamento da hora e do adicional correspondente.
A Julgadora entendeu que a reclamante não era cirurgiã-dentista e, portanto, a ela não seria aplicável o teor da Lei 3.999/61. Entendo, entretanto, que há identidade de formação, atividade e função, entre outros, entre dentistas e cirurgiões-dentistas, sendo ambas as denominações meros sinônimos. Em consulta a página oficial da Universidade Federal do Rio Grande do Sul lê-se: O Curso de Odontologia tem como objetivo a formação de um cirurgião-dentista, generalista, com uma visão social da realidade << http://www.ufrgs.br/ufrgs/ensino/graduacao/cursos/exibeCurso?cod_curso=340 >>. O sítio da Associação Brasileira de Odontologia refere-se ao dia 25 de outubro como o Dia do Cirurgião-dentista, ficando explícito, pelo seu teor, que dentistas e cirurgiões-dentistas são, em verdade, o mesmo profissional <>.
Dessarte, entendo aplicável a lei acima referida ao caso da reclamante.
A reclamada contava com mais de 30 empregados e realizava o controle de horário de seus empregados e "prestadores de serviço", conforme evidenciam os documentos juntados pelas partes. Ademais, a reclamante era paga por hora, conforme informou o próprio reclamado, o que por si só geraria a presunção da existência de tal controle.
Os documentos juntados nas fls. 119-41 indicam os horários de atendimento da reclamante e, no verso, trazem o seu registro de horário. Não há o registro do intervalo previsto na Lei nº 3.999/61, que alterou o salário de médicos e cirurgiões-dentistas e determinou, no art. 8º, parágrafo 1º, repouso de 10 minutos a cada noventa minutos trabalhados.
Ao contrário do que aduz o reclamado em seu recurso, a referida lei continua vigente e deve ser observada, sendo irrelevante se a prática do dia a dia dos consultórios dentários permite ou não a sua realização. A questão principal é de que há legislação específica a esse respeito, e é ela que deve nortear a prática desenvolvida nos consultórios - e não o inverso.
Ademais, não há qualquer prova de que as consultas fossem marcadas de uma em uma hora, muito antes pelo contrário, o perito técnico chamado aos autos afirmou, no laudo pericial, que a reclamante atendia pacientes a cada 1/2 hora, em média (fl. 179).
Defiro o pagamento de 10 minutos como horas extras a cada 1h30min trabalhada, devendo ser observados, para o cálculo, os registros de horário constantes nos versos das fls. 119-41.
Nego provimento ao recurso ordinário do reclamado.
DESEMBARGADOR FLAVIO PORTINHO SIRANGELO:
Não acompanho o voto do Relator quando dá provimento ao recurso do autor para estabelecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o equivalente ao piso mínimo de três salários mínimos previsto no art.5º da Lei 3.999/61.
Como bem destacou a sentença:
...consoante os termos da Súmula Vinculante nº 4 do E. STF, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei, exceto na hipótese de ajuste em norma coletiva que estabeleça base de cálculo diversa.
Ressalto que, no caso dos autos, não há prova da existência de normas coletivas que estabeleçam base de cálculo para o adicional de insalubridade diversa do salário mínimo nacional.
Dessa forma, reconheço que o salário mínimo é a base de cálculo do adicional de insalubridade.
No mesmo sentido já decidiu esta Turma em processo idêntico envolvendo as mesmas reclamadas 0000780-89.2010.5.04.0021 RO, em 23/05/2012, Juiz Convocado João Batista de Matos Danda - Relator. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargador Marcelo Gonçalves de Oliveira
DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA:
Peço vênia para divergir do Exmo. Des. quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, pelas seguintes razões:
A ementa da decisão citada no voto, na qual atuei como Relator, no processo nº 0137200-85.2007.5.04.0028 RO (publicada em 10/03/2010), se aplica ao técnico em radiologia em razão de a Lei nº 7.394/85 prever a este profissional o adicional de risco de vida, nos termos de seu art. 16, estando, por conseguinte, a base de cálculo da insalubridade e periculosidade fixada na própria lei.
Na hipótese presente, a situação é diversa, porquanto a lei dos médicos e auxiliares fixa, tão-somente, o salário profissional, motivo pelo qual entendo pela adoção, como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, em atenção à jurisprudência consolidada no TST após a edição da Súmula Vinculante nº 04 do Col. STF.
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1
TÉCNICO EM HIGIENTE DENTAL
E AUXILIAR DE
CONSULTÓRIO DENTÁRIO
MINISTÉRIO DA SAÚDE
Série A. Normas e Manuais Técnicos
Descrição das Ocupações
Objetivos
Conceito de Competência
O Perfil de Competências Profissionais
do THD e do ACD, aqui apresentado,
tem como objetivos:
• Atender à necessidade de um
perfil de desempenho ampliado
exigido pelas bases legais, políticas
e estratégias desenvolvidas pelo
Ministério da Saúde, bem como,
pela legislação da educação
profissional.
• Subsidiar as instituições formadoras
na construção de currículos
estruturados no modelo de
competências.
Técnico em Higiene Dental e Auxiliar
de Consultório Dentário são
ocupações da área da saúde, cuja
formação está regulamentada
nacionalmente. O exercício destas
ocupações está sob supervisão do
Cirurgião Dentista e se sustenta no
Código de Ética Odontológica (CFO,
2003) e na Resolução CFO nº 185/93,
alterada pela Resolução CFO nº 209/97.
O THD e o ACD compõem a equipe
de saúde bucal e realizam atividades
necessárias à prestação de cuidados no
âmbito da promoção, prevenção e
recuperação da saúde bucal. Atuam
nas unidades e serviços de saúde
públicos ou privados, conveniados ou
não ao SUS, estando em expansão sua
inserção em equipes de Saúde da
Família.
O conceito de competência
considerado para a elaboração deste
perfil está baseado na visão atual do
trabalho como “conjunto de
acontecimentos”, com forte dose de
imprevisibilidade e baixa margem de
prescrição, ao contrário do que
propunham os modelos clássicos de
organização e gestão do trabalho
(taylorismo, fordismo, fayolismo). Tal
acepção de trabalho, por sua vez,
implica reconceitualização da própria
qualificação profissional, que deixa de
ser “estoques de saberes” para se
transformar em “capacidade de ação
diante de acontecimentos” (Zarifian,
1990). Neste sentido, optou-se pela
seguinte definição de competência,
proposta por Zarifian (1999):
“Capacidade de enfrentar – com
iniciativa e responsabilidade,
guiados por uma inteligência
prática do que está ocorrendo e
com capacidade para coordenar-se
com outros atores para mobilizar
suas capacidades – situações e
acontecimentos próprios de um
campo profissional”.
Esta definição inclui uma série de
palavras e expressões cujos sentidos
devem ser também explicitados:
• iniciativa: iniciar uma ação por
conta própria;
• responsabilidade: responder
pelas ações sob sua própria
iniciativa e sob iniciativa de pessoas
envolvidas nestas ações,
constituindo, juntamente com a
iniciativa, conquistas do indivíduo
no processo de construção e
consolidação de sua autonomia;
• autonomia: aprender a pensar,
argumentar, defender, criticar,
concluir, antecipar (mesmo quando
não se tem poder para, sozinho,
mudar uma realidade ou normas já
estabelecidas). Pressupõe que a
organização do trabalho admita
que as ações profissionais
competentes transcendam às
prescrições, mas não é sinônimo de
independência, e sim de
interdependência, entendida como
responsabilidade (compromisso
entre as partes) e reciprocidade
(interação);
• inteligência prática: articular e
mobilizar conhecimentos, habilidades,
atitudes e valores colocando-os em
ação para enfrentar as situações
(imprevistas ou não), de forma
eficiente e eficaz. Envolve tanto a
dimensão cognitiva (saber) como a
compreensiva (relacionar o
conhecimento com o contexto);
por isso, utilizam-se os termos
“articular” e “mobilizar”, ao invés de
“aplicar”. A dimensão compreensiva
exige a avaliação do contexto, tendo
em conta o “comportamento” dos
elementos que o constituem (pessoas,
máquinas, equipamentos, materiais e
instalações). Essa dimensão remete à
interação social, quando o sujeito deve
interpretar os comportamentos
humanos à luz da elucidação, mesmo
que parcial, das razões que os
motivam;
• coordenar-se com outros atores:
movimento de solidariedade e de
compartilhamento de situações e
acontecimentos do trabalho,
assumindo co–responsabilidade e
fazendo apelo ético às competências
de outros;
• situações e acontecimentos próprios
de um campo profissional:
conjunto de ações potenciais que
cada situação pode requerer
(eventos que demandam
responsabilidade) e a maneira
subjetiva do indivíduo de
apreender a situação, de se situar
em relação a ela, de lhe fazer face e
de determinar suas conseqüentes
ações – uma noção que transcende
uma visão restrita de “posto de
trabalho”.
Assim, competência inclui
capacidades, atividades e contextos.
Trata-se, pois, da combinação de
conhecimentos, destrezas, experiências
e qualidades pessoais usadas efetiva e
apropriadamente em resposta às várias
circunstâncias, familiares ou não,
relativas à prática profissional.
Considerar competência nestes termos
implica possibilitar ao trabalhador
conhecer a utilidade, para os
beneficiários, de suas ações; significa
compreender que o usuário não é um
ser abstrato ou distante, de quem são
ignorados as verdadeiras necessidades
e os modos de vida.
A partir destas reflexões, o Ministério
da Saúde propõe a seguinte
reconceituação de competência para
a área da saúde:
“Capacidade de mobilizar e articular
conhecimentos, habilidades, atitudes
e valores requeridos pelas situações de
trabalho (imprevistas ou não),
assumindo a responsabilidade do
cuidado a partir da concepção da saúde
como qualidade de vida, interagindo
com a equipe e com os usuários,
percebendo suas necessidades e
escolhas e valorizando sua autonomia
para assumir sua própria saúde”
PROFAE-SIS/MS, 2000.
O enunciado das competências
explicita as capacidades a que se
recorre para a realização de
determinadas atividades num
determinado contexto técnicoprofissional e sócio-cultural. Assim,
cada competência proposta para o
Técnico em Higiene Dental e para o
Auxiliar de Consultório Dentário tem
uma expressão concreta na realidade
de trabalho destes profissionais. Além
disso, partiu-se do pressuposto de que
o agir profissional competente
incorpora três dimensões: o saber, o
saber-ser e o saber-fazer.
A definição operacional das
competências expressa estas três
dimensões, onde os conhecimentos
correspondem ao saber, as
habilidades ao saber-fazer e as
atitudes e valores ao saber-ser. Esta
dimensão da competência (as atitudes
e valores pelos quais devem se pautar
o THD e o ACD na realização de suas
atividades) é considerada transversal
a todas as competências propostas.
Cabe ressaltar que o perfil de
competências profissionais do THD
e do ACD, aqui exposto, incorpora sete
competências, onde as cinco primeiras
correspondem ao nível de atuação do
Auxiliar de Consultório Dentário.
Competências Profissionais do Auxiliar
de Consultório Dentário e do Técnico
em Higiene Dental
5.1 Desenvolver em equipe ações de
promoção da saúde e prevenção
de riscos ambientais e sanitários,
visando a melhoria da qualidade
de vida da população.
http://cfo.org.br/wp-content/uploads/2009/10/tecnico_higiene_dental_auxilia_cons_dent_final.pdf
LEI Nº 11.889, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2008
Regulamenta o exercício das profissões de Técnico em Saúde Bucal - TSB e de
Auxiliar em Saúde Bucal - ASB.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o (VETADO)
Art. 2o (VETADO)
Art. 3o O Técnico em Saúde Bucal e o Auxiliar em Saúde Bucal estão obrigados a se registrar no Conselho Federal de Odontologia e a se inscrever no Conselho
Regional de Odontologia em cuja jurisdição exerçam suas atividades.
§ 1o (VETADO)
§ 2o (VETADO)
§ 3o (VETADO)
§ 4o (VETADO)
§ 5o Os valores das anuidades devidas aos Conselhos Regionais pelo Técnico em Saúde Bucal e pelo Auxiliar em Saúde Bucal e das taxas correspondentes aos
serviços e atos indispensáveis ao exercício das profissões não podem ultrapassar, respectivamente, 1/4 (um quarto) e 1/10 (um décimo) daqueles cobrados ao
cirurgião-dentista.
Art. 4o (VETADO)
Parágrafo único. A supervisão direta será obrigatória em todas as atividades clínicas, podendo as atividades extraclínicas ter supervisão indireta.
Art. 5o Competem ao Técnico em Saúde Bucal, sempre sob a supervisão do cirurgião-dentista, as seguintes atividades, além das estabelecidas para os auxiliares
em saúde bucal:
I - participar do treinamento e capacitação de Auxiliar em Saúde Bucal e de agentes multiplicadores das ações de promoção à saúde;
II - participar das ações educativas atuando na promoção da saúde e na prevenção das doenças bucais;
III - participar na realização de levantamentos e estudos epidemiológicos, exceto na categoria de examinador;
IV - ensinar técnicas de higiene bucal e realizar a prevenção das doenças bucais por meio da aplicação tópica do flúor, conforme orientação do cirurgião-dentista;
V - fazer a remoção do biofilme, de acordo com a indicação técnica definida pelo cirurgião-dentista;
VI - supervisionar, sob delegação do cirurgião-dentista, o trabalho dos auxiliares de saúde bucal;
VII - realizar fotografias e tomadas de uso odontológicos exclusivamente em consultórios ou clínicas odontológicas;
VIII - inserir e distribuir no preparo cavitário materiais odontológicos na restauração dentária direta, vedado o uso de materiais e instrumentos não indicados pelo
cirurgião-dentista;
IX - proceder à limpeza e à anti-sepsia do campo operatório, antes e após atos cirúrgicos, inclusive em ambientes hospitalares;
X - remover suturas;
XI - aplicar medidas de biossegurança no armazenamento, manuseio e descarte de produtos e resíduos odontológicos;
XII - realizar isolamento do campo operatório;
XIII - exercer todas as competências no âmbito hospitalar, bem como instrumentar o cirurgião-dentista em ambientes clínicos e hospitalares.
§ 1o Dada a sua formação, o Técnico em Saúde Bucal é credenciado a compor a equipe de saúde, desenvolver atividades auxiliares em Odontologia e colaborar
em pesquisas.
§ 2o (VETADO)
Art. 6o É vedado ao Técnico em Saúde Bucal:
I - exercer a atividade de forma autônoma;
II - prestar assistência direta ou indireta ao paciente, sem a indispensável supervisão do cirurgião-dentista;
III - realizar, na cavidade bucal do paciente, procedimentos não discriminados no art. 5o desta Lei; e
IV - fazer propaganda de seus serviços, exceto em revistas, jornais e folhetos especializados da área odontológica.
Art. 7o (VETADO)
Art. 8o (VETADO)
Parágrafo único. A supervisão direta se dará em todas as atividades clínicas, podendo as atividades extraclínicas ter supervisão indireta.
Art. 9o Compete ao Auxiliar em Saúde Bucal, sempre sob a supervisão do cirurgião-dentista ou do Técnico em Saúde Bucal:
I - organizar e executar atividades de higiene bucal;
II - processar filme radiográfico;
III - preparar o paciente para o atendimento;
IV - auxiliar e instrumentar os profissionais nas intervenções clínicas, inclusive em ambientes hospitalares;
V - manipular materiais de uso odontológico;
VI - selecionar moldeiras;
VII - preparar modelos em gesso;
VIII - registrar dados e participar da análise das informações relacionadas ao controle administrativo em saúde bucal;
IX - executar limpeza, assepsia, desinfeção e esterilização do instrumental, equipamentos odontológicos e do ambiente de trabalho;
X - realizar o acolhimento do paciente nos serviços de saúde bucal;
XI - aplicar medidas de biossegurança no armazenamento, transporte, manuseio e descarte de produtos e resíduos odontológicos;
XII - desenvolver ações de promoção da saúde e prevenção de riscos ambientais e sanitários;
XIII - realizar em equipe levantamento de necessidades em saúde bucal; e
XIV - adotar medidas de biossegurança visando ao controle de infecção.
Art. 10. É vedado ao Auxiliar em Saúde Bucal:
Lei 11889/08 | Lei Nº 11.889, de 24 de dezembro de 2008 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/92607/lei-11889-08
1 de 2 7/5/2009 10:50I - exercer a atividade de forma autônoma;
II - prestar assistência, direta ou indiretamente, a paciente, sem a indispensável supervisão do cirurgião-dentista ou do Técnico em Saúde Bucal;
III - realizar, na cavidade bucal do paciente, procedimentos não discriminados no art. 9o desta Lei; e
IV - fazer propaganda de seus serviços, mesmo em revistas, jornais ou folhetos especializados da área odontológica.
Art. 11. O cirurgião-dentista que, tendo Técnico em Saúde Bucal ou Auxiliar em Saúde Bucal sob sua supervisão e responsabilidade, permitir que esses, sob
qualquer forma, extrapolem suas funções específicas responderá perante os Conselhos Regionais de Odontologia, conforme a legislação em vigor.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 24 de dezembro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Carlos Lupi
José Gomes Temporão
Este texto não substitui o publicado no DOU de 26.12.2008
Este texto não substitui o publicado no DOU de 26.12.2008
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LEI Nº 3.999, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1961
Publicada no DOU de 21/12/1961
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , faço saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art 1º O salário-mínimo dos médicos passa a vigorar nos níveis e da forma estabelecida na presente lei.
Art 2º A classificação de atividades ou tarefas, desdobrando-se por funções, será a seguinte:
a) médicos (seja qual for a especialidade);
b) auxiliares (auxiliar de laboratorista e radiologista e internos).
Art 3º Não se compreende na classificação de atividades ou tarefas, previstas nesta lei (obrigando ao pagamento de remuneração) o estágio efetuado para especialização ou melhoria de tirocínio, desde que não exceda ao prazo máximo de seis meses e permita a sucessão regular no quadro de beneficiados.
Art 4º É salário-mínimo dos médicos a remuneração mínima, permitida por lei, pelos serviços profissionais prestados por médicos, com a relação de emprego, a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
Art 5º Fica fixado o salário-mínimo dos médicos em quantia igual a três vezes e o dos auxiliares a duas vezes mais o salário-mínimo comum das regiões ou sub-regiões em que exercerem a profissão.
Art 6º O disposto no art. 5º aplica-se aos médicos que, não sujeitos ao horário previsto na alínea a do artigo 8º, prestam assistência domiciliar por conta de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, como empregados destas, mediante remuneração por prazo determinado.
Art 7º Sempre que forem alteradas as tabelas do salário-mínimo comum, nas localidades onde o salário-mínimo geral corresponder a valor inferior a metade da soma do mais alto e do mais baixo salário-mínimo em vigor no país, o salário-mínimo dos médicos será reajustado para valor correspondente a três vezes e o dos auxiliares para duas vezes mais esta metade.
Art 8º A duração normal do trabalho, salvo acordo escrito que não fira de modo algum o disposto no artigo 12, será:
a) para médicos, no mínimo de duas horas e no máximo de quatro horas diárias;
b) para os auxiliares será de quatro horas diárias.
§ 1º Para cada noventa minutos de trabalho gozará o médico de um repouso de dez minutos.
§ 2º Aos médicos e auxiliares que contratarem com mais de um empregador, é vedado o trabalho além de seis horas diárias.
§ 3º Mediante acordo escrito, ou por motivo de força maior, poderá ser o horário normal acrescido de horas suplementares, em número não excedente de duas.
§ 4º A remuneração da hora suplementar não será nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) à da hora normal.
Art 9º O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
Art 10. O profissional, designado para servir fora da cidade ou vila para a qual tenha sido contratado, não poderá:
a) perceber importância inferior a do nível mínimo de remuneração que vigore naquela localidade;
b) sofrer redução, caso se observe nível inferior.
Art 11. As modificações futuras de critério territorial para a fixação dos salários-mínimos comuns, em tabelas, aproveitarão, também, para os do médicos.
Art 12. Na hipótese do ajuste ou contrato de trabalho ser incluído à base-hora, o total da remuneração devida não poderá perfazer quantia inferior a vinte e cinco (25) vezes o valor da soma das duas (2) primeiras horas, conforme o valor horário calculado para a respectiva localidade.
Art 13. São aplicáveis ao salário-mínimo dos médicos as disposições de caráter geral, sobre o salário-mínimo, constantes, do Decreto-lei número 5.452, de 1º de maio de 1943 (CLT).
Art 14. A aplicação da presente lei não poderá ser motivo de redução de salário, nem prejudicará a situação de direito adquirido.
Art 15. Os cargos ou funções de chefias de serviços médicos somente poderão ser exercidos por médicos, devidamente habilitados na forma da lei.
Art 16. A partir da vigência da presente lei, o valor das indenizações estaduais na C. L. T., que venham, a ser devidas, será desde logo calculado e pago de conformidade com os níveis de remuneração nela fixados.
Art 17. Revogado pelo Decreto-lei nº 66, de 21 de novembro de 1966
Art 18. Aos médicos que exerçam a profissão como empregados de mais de um empregador é permitido contribuir, cumulativamente, na base dos salários efetivamente recebidos nos diversos empregos, até o máximo de dez vezes o maior salário-mínimo geral vigente para os trabalhadores não abrangidos por esta lei, cabendo aos respectivos empregadores recolher as suas cotas, na proporção dos salários pagos.
Art 19 As instituições de fins beneficentes e caritativos, que demonstrem não poder suportar o pagamento dos níveis mínimos de salários instituídos na presente lei, será facultado requerer ao Conselho Nacional do Serviço Social isenção total ou redução dos mesmos salários.
§ 1º A isenção, para ser concedida, deve subordinar-se à audiência do órgão sindical e da Associação Médica Brasileira, por intermédio de sua federada regional e, bem assim, do Serviço de Estatística da Previdência e do Trabalho, do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 2º A isenção poderá ser declarada, em cada caso, na fase da execução da sentença proferida em litígio trabalhista, pelo Juízo ou Tribunal competente, podendo, contudo, a execução ser reaberta, independente de qualquer prazo prescricional, sempre que o interessado prove alteração superveniente das condições econômicas da instituição.
Art 20. Os benefícios desta lei estendem-se aos profissionais da medicina e seus auxiliares que trabalham ou venham a trabalhar em organizações industriais e agrícolas, localizadas em zonas urbanas e rurais.
§ 1º As empresas que já tenham serviço médico-social organizado, conservarão seus médicos e auxiliares com as vantagens decorrentes desta lei, levando-se em consideração o tempo de serviço, as distâncias e outros fatores que possam influir na organização do horário, de acordo com as necessidades do serviço.
Art 21. São automaticamente nulos todos os contratos de trabalho que, de qualquer forma, visem a elidir a presente lei.
Art 22. As disposições desta lei são extensivas aos cirurgiões dentistas, inclusive aos que trabalham em organizações sindicais.
Art 23 Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Brasília, em 21 de dezembro de 1961; 140º da Independência e 73ºda República.
JOÃO GOULARTTancredo Neves Souto Maior A. Franco Montoro --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- |
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