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PROCESSO: 0000431-12.2012.5.04.0023 RO
EMENTA
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES. Constatado pela perícia, que a trabalhadora era exposta a radiações ionizantes, uma vez que, como auxiliar de enfermagem, adentrava na sala onde realizados exames de Raio-X e mamografia, para posicionar e segurar crianças, adultos idosos e cadeirantes, resta caracterizada condição de periculosidade a ensejar o pagamento do sobressalário.
ACÓRDÃO
por maioria, parcialmente vencido o des. Marçal Henri dos Santos Figueiredo, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMADO para reduzir o valor dos honorários periciais para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Valor da condenação inalterado para os efeitos legais.
RELATÓRIO
Irresignada com a sentença que julgou parcialmente procedente a ação (fls. 163-5), a reclamada recorre conforme as razões das fls. 174-82. Pretende a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e, sucessivamente, a redução do valor dos honorários periciais.
Com contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal para julgamento e são distribuídos na forma regimental.
VOTO RELATOR
DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:
1. Adicional de periculosidade - Radiações ionizantes
Considerando a prova pericial conclusiva sobre a condição de periculosidade presente nas atividades da reclamante, em conformidade com a legislação vigente,não infirmada pela prova oral, a juíza de primeiro grau condena a demandada ao pagamento do adicional de periculosidade, por todo o contrato de trabalho, a ser calculado sobre o salário básico. Observando a vedação legal de cumulação dos adicionais (periculosidade e insalubridade), nos termos do parágrafo segundo do artigo 193, da CLT, autoriza o abatimento dos valores pagos a título de adicional de insalubridade.
No recurso, o demandado sustenta que a reclamante, no exercício da função de auxiliar de enfermagem na Sala de Recuperação, não ficava exposta à radiação. Argumenta que as atividades da reclamante não incluem operação de equipamentos de raio-X. Quanto aos equipamentos móveis, eventualmente utilizados no próprio setor de trabalho da autora, afirma que, além de manejados exclusivamente por técnicos em radiologia, não permitem fuga de radiação - ou seja, as demais pessoas presentes na sala onde o exame está sendo realizado não estão no feixe primário e não sofrem ação da radiação. Afirma, além disso, não haver no ordenamento jurídico qualquer disposição que autorize o Ministério do Trabalho a reconhecer como perigosas e geradoras de direito ao adicional depericulosidade, atividades ou operações que não sejam aquelas que, por sua natureza ou métodos de execução, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado, tal como estatui o art. 193 da CLT. Argumenta que, mesmo se admitindo válida a Portaria n. 518/2003, as tarefas relatadas pela reclamante não podem ser equiparadas às atividades relacionadas no item 4 da referida Portaria, pois não desenvolve atividades de operação de aparelho de raio-X, nem realiza diagnóstico médico-odontológico. Afirma, ainda, que o perito não levou em consideração a eventualidade da exposição, na medida em que o entendimento jurisprudencial sedimentado na Súmula 364 do TST é claro ao considerar indevido o adicional de periculosidade quando a exposição às radiações ionizantes acontece de forma eventual ou durante tempo extremamente reduzido.
Examino.
O laudo pericial apresentado (fls. 107-16) é conclusivo quanto às atividades exercidas pela reclamante, decorrente do contato com radiações ionizantes. Isso porque a reclamante, no desempenho de suas atividades, presta cuidados em geral aos pacientes na sala de recuperação, e, quando dos exames de raios-x realizados no respectivo setor, auxilia os técnicos em raios-x. Esclareceu o perito que o serviço com raio-x e raio gama é por definição periculoso, uma vez que expõe os trabalhadores ou diretamente ou por dispersão dos feixes emitidos à ação cumulativa das radiações ionizantes, provocando lesões ou interferências nas células geminativas e somáticas do corpo humano. Destaca que, embora controlada a fonte de risco, o fato de a empregada permanecer neste local quando da realização de exames raio-x representa condição de risco permanente. Por fim, argumenta que a legislação pressupõe que o local onde há emissões de raio-x é considerado periculoso, em razão do que enquadrou as atividades da autora como periculosa, nos termos da Portaria nº 3393/1987.
Embora o art. 193 da CLT faça menção apenas ao contato com inflamáveis e explosivos, o caput do art. 200 consolidado autoriza o Ministério do Trabalho a estabelecer disposições complementares às normas de segurança e medicina do trabalho, em face das peculiaridades e as condições de trabalho. O inciso VI do art. 200 demonstra a preocupação do legislador quanto à "proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e nãoionizantes, ruídos, vibrações, trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho". A reparação quanto ao trabalho em contato com radiações ionizantes mereceu tratamento normativo pelo Ministério do Trabalho, com caracterização de insalubridade no Anexo 05 da Portaria nº 3.214/78 e depericulosidade no item 04 da Portaria nº 3.393/1987 e 518/2003.
O reconhecimento da eficácia da regulamentação ministerial invocada está pacificado na Orientação Jurisprudencial nº 345 da SDI-I do TST, a qual estabelece o seguinte:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portaria do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade."
Acrescenta-se, por oportuno, que a reclamada, embora tenha impugnado o laudo, não produziu qualquer prova no que diz respeito à inexistência de exposição às radiações no uso de aparelho de raio-X, ônus que lhe competia. Tampouco logrou demonstrar a eventualidade da exposição da empregada ao agente danoso, o que afasta a adoção do item I, da Súmula nº 364 do TST, salientando-se que a ocorrência de pelo menos uma exposição às radiações ionizantes por semana caracteriza intermitência, mas não eventualidade. De qualquer sorte, cabe referir que, nos termos da Portaria 3.393/87, "qualquer exposição do trabalhador às radiações ionizantes ou substância radioativas é potencialmente prejudicial à saúde".
Assim, impende manter a sentença que defere à reclamante o pagamento do adicional de periculosidade.
2. Honorários periciais
Postula o recorrente, de forma sucessiva, a redução do valor dos honorários periciais fixados na sentença (R$ 2.000,00).
Examino.
Permanecendo a condenação no pagamento de adicional de periculosidade, remanesce, por consectária, a responsabilidade da demandada no pagamento da verba honorária, nos termos do art. 790-B da CLT.
Contudo, o valor arbitrado para os honorários periciais afigura-se elevado, desproporcional com aqueles fixados nesta Justiça Especializada em trabalhos semelhantes e com similar nível de complexidade.
Dou parcial provimento ao recurso para reduzir o valor dos honorários periciais para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).
DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:
Divirjo do voto proposto pela Relatora quanto à redução dos honorários periciais.
O usual nesta Justiça situa-se em valores equivalentes a três ou quatro salários mínimos, pelo que entendo que o valor fixado na sentença, R$2.000,00, remunera minimamente o trabalho pericial realizado.
Nego provimento ao recurso do reclamado também neste ponto.
DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES:
Acompanho o voto da Exma. Desembargadora Carmen Gonzalez.
DA ARGUIÇÃO DE
PRESCRIÇÃO
DOS PEDIDOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DE JUSTIÇA
GRATUITA
Os arts. 20 do CPC e
133 da Constituição Federal, que impõem à parte sucumbente o encargo de
satisfação dos honorários do advogado as adversa, são flagrantemente
incompatíveis com o Processo do Trabalho, frente ao princípio da gratuidade que
o informa. Na esfera trabalhista, a matéria continua a ser disciplinada pelo
art. 14 da Lei n.º 5.584/70, cujo requisito da assistência pelo sindicato da
categoria profissional do trabalhador, como referido acima, não foi preenchido.
Indeferem-se, assim, os pedidos.
Autora: Lúcia Jacinta Royer
Réu: Hospital Cristo Redentor S.A.
VISTOS,
ETC.
LÚCIA
JACINTA ROYER ajuíza
ação trabalhista contra HOSPITAL CRISTO REDENTOR S/A, postulando
o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos. Requer, ainda, o
benefício da Justiça Gratuita e a condenação do réu ao pagamento dos honorários
advocatícios e/ou assistenciais. Dá à causa o valor de R$ 30.000,00.
O
demandado, conforme razões escritas de fls. 27-42, suscita a prescrição
quinquenal e contesta as pretensões deduzidas, requerendo seja julgada improcedente
a demanda. Requer, por fim, a dedução das contribuições previdenciárias e
fiscais, para a hipótese de condenação.
São
juntados documentos. Realiza-se perícia técnica. Colhe-se o depoimento pessoal
da autora. Encerrada a fase de instrução, as partes arrazoam remissivamente,
resultando infrutíferas as propostas conciliatórias.
É
o relatório.
ISSO
POSTO:
DA ARGUIÇÃO DE
PRESCRIÇÃO
Invocada
na contestação, pronuncia-se a prescrição de todas as parcelas vencidas
anteriormente a 12 de abril de 2007, com amparo no art. 7º, XXIX, da
Constituição Federal.
DO PEDIDO DE ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS
O
parecer do perito responsável pela elaboração do laudo técnico de fls. 108-14 é
de que o trabalho da autora caracterizava-se como periculoso de acordo com a
Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987, 518/2003 do Ministério do
Trabalho e Emprego, devido ao trabalho em área de risco, resultante de
radiações ionizantes gerada pelo aparelho móvel de raio-X utilizado para os
exames realizados nos leitos dos pacientes na sala de recuperação.
Não obstante a inconformidade do reclamado com a conclusão
do expert, é ela acolhida por seus próprios e legais fundamentos.
Diga-se, ademais, que os aspectos fáticos que dão sustentação às impugnações do
reclamando não resultam confirmados na dilação probatória.
De se registrar, ainda, a
consolidar o entendimento acerca do direito da autora à percepção do adicional
de periculosidade, a orientação jurisprudencial nº 345 da SDI-I do E. TST,
assim como a Súmula nº 42 deste Regional, que adoto como razão de decidir.
Em vista do esposado e tendo-se presente sua compatibilidade à
legislação reguladora do assunto, é a conclusão pericial acolhida, o que
acarreta o acolhimento do pedido de pagamento de adicional de periculosidade.
A base
de cálculo do adicional de periculosidade é o salário-base, a teor do § 1º do
art. 193 da CLT, tendo-se ainda em mira a orientação da Súmula nº 191 do TST.
No mais, o adicional de periculosidade, a nosso
juízo, tem natureza salarial, o que é evidenciado pelo art. 7º, inciso XXIII,
da Constituição Federal. Em assim sendo, forte no art. 457, § 1º, da CLT, o
adicional de periculosidade integra o salário para todos os efeitos legais. Defere-se, assim, o pedido de reflexos do adicional em foco em horas extras, adicional noturno, sobreaviso, férias acrescidas de
1/3, 13º salários e no aviso prévio.
A
base de cálculo do adicional em foco não enseja repercussões sobre anuênios,
repousos semanais remunerados e feriados.
No tocante à redução
da hora de trabalho noturno (52 minutos e 30 segundos - art. 73, § 1º, da CLT),
frise-se que, por se tratar de mera ficção jurídica, não é paga, mas apenas
considerada no cômputo da jornada de trabalho, motivo pelo qual o deferimento
de reflexos em horas extras alcança as horas extras resultantes da redução da
hora noturna.
Frente
à impossibilidade da cumulação de adicionais, em atenção a expresso
requerimento da contestação, autoriza-se a compensação dos valores pagos
pelo réu a título de adicional de insalubridade e reflexos, estes idênticos aos
deferidos, quando for o caso.
Sucumbente no objeto da perícia, é do reclamado a
responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito engenheiro, a teor do
art.790-B, da CLT, ora arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
DO PEDIDO DE REPERCUSSÃO
DOS PEDIDOS NO FGTS E LIBERAÇÃO COM O ACRÉSCIMO DA MULTA DE 40%
Por adequado, defere-se o pedido de
incidência do FGTS sobre as parcelas de natureza remuneratória da presente condenação, inclusive sobre o aviso
prévio (Enunciado n.º 305 da Súmula
jurisprudencial do TST), mais a indenização compensatória por despedida
imotivada (40%).
Estando
rescindida a contratualidade, por economia procedimental, deve o reclamado
pagar os valores alusivos à presente condenação diretamente à autora,
dispensando-se o depósito em estabelecimento bancário de que trata a legislação
própria.
DOS PEDIDOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DE JUSTIÇA
GRATUITA
No âmbito trabalhista, a matéria atinente
à assistência judiciária gratuita é disciplinada pelo art. 14 da Lei nº
5.584/70, que exige a concorrência dos requisitos da miserabilidade jurídica e
da assistência pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador. No caso
dos autos, não atendido este último requisito, indefere-se o pedido.
Concede-se
à reclamante, contudo, o benefício da justiça gratuita, com arrimo no § 3º do
art. 790 da CLT, frente à declaração de hipossuficiência no final da parte
dispositiva da inicial (fl. 10).
DO PEDIDO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS E/OU ASSISTENCIAIS
Os arts. 20 do CPC e
133 da Constituição Federal, que impõem à parte sucumbente o encargo de
satisfação dos honorários do advogado as adversa, são flagrantemente
incompatíveis com o Processo do Trabalho, frente ao princípio da gratuidade que
o informa. Na esfera trabalhista, a matéria continua a ser disciplinada pelo
art. 14 da Lei n.º 5.584/70, cujo requisito da assistência pelo sindicato da
categoria profissional do trabalhador, como referido acima, não foi preenchido.
Indeferem-se, assim, os pedidos.
DOS
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Os
juros são devidos à razão de 1% (um por cento) ao mês, de forma simples, a teor
do que dispõe a Lei n.º 8.177/91.
Já
no tocante à correção monetária, deverá ser aplicada nos termos do Enunciado
n.º 21 do TRT da 4ª Região.
Os
valores referentes ao FGTS devem ser atualizados pelos mesmos índices de
correção dos débitos trabalhistas, nos termos da Orientação Jurisprudencial da
SDI – I n.º 302 do TST.
DO REQUERIMENTO DE
COMPENSAÇÃO ARTICULADO NA DEFESA
A sentença, expressamente, ocupou-se, quando
pertinente, da compensação, motivo pelo qual se tem por atendido o requerimento
da defesa.
DO REQUERIMENTO DE
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS ARTICULADO NA CONTESTAÇÃO – DA
NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS DEFERIDAS – DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO
Autorizam-se,
por imperativo legal e na forma do Provimento 01/96 da Corregedoria Geral da
Justiça do Trabalho, os descontos previdenciários e fiscais que se verificarem
cabíveis em liquidação.
O
demandado pagará à reclamante o valor líquido, ficando responsável pelo
recolhimento do imposto de renda à Receita Federal e das contribuições
previdenciárias ao INSS, incluindo quanto a estas, a parte que lhe cabe, sob
pena de execução (art.876, parágrafo único, da CLT, com a nova redação dada
pela Lei no 11.457, de 16.03.2007).
Ainda, para efeito de cálculo das contribuições
previdenciárias, registre-se que, das verbas ora deferidas, possuem natureza
indenizatória os reflexos do adicional de periculosidade em férias
acrescidas de 1/3; e incidência do FGTS sobre as parcelas de natureza
remuneratória da presente condenação, inclusive sobre o aviso prévio, mais a
indenização compensatória por despedida imotivada (40%).
Intime-se
a União, a teor do que dispõe o artigo 832, parágrafo 3o, da CLT,
com a nova redação dada pela Lei n.º 11.457, de 16 de março de 2007, ao caso.
ANTE O EXPOSTO, decido julgar
PROCEDENTE EM PARTE a ação, para condenar o reclamado a pagar à
demandante, nos termos, critérios e limites da fundamentação, em valores a serem apurados em liquidação
de sentença, por
cálculo, com os acréscimos de
correção monetária e juros, na forma da
lei n.º 8.177/91, como reconhecido na decisão, respeitada a prescrição
pronunciada e autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis,
o quanto segue:
- adicional de
periculosidade, a ser calculado com base no salário-básico, com reflexos em horas extras, adicional noturno, sobreaviso, férias acrescidas de
1/3, 13º salários e no aviso prévio, autorizada a compensação dos valores pagos pelo réu a
título de adicional de insalubridade e reflexos, estes idênticos aos deferidos,
quando for o caso; e
- incidência do FGTS sobre as
parcelas de natureza remuneratória da presente condenação, inclusive sobre o
aviso prévio, mais a indenização compensatória por despedida imotivada (40%).
Pagará a reclamada, ainda, as custas
processuais de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, valor arbitrado à
condenação, e os honorários do perito engenheiro,
arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil
reais), sendo estes corrigíveis, a
partir desta data, na forma da Súmula n.º 10 do E. TRT da 4ª Região.
Concede-se à reclamante o benefício da justiça gratuita.
A
demandada também comprovará nos autos os recolhimentos das
contribuições fiscais e previdenciárias cabíveis, sob pena de execução.
Cumpra-se
após o trânsito em julgado.
Intimem-se as partes e a União da presente
decisão.
Sentença
publicada em Secretaria em 18.10.2012, às 18 horas. Nada mais.
Ceres B. da Rosa Paiva
Juíza do Trabalho
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