25.07.13 - Vigilante que conferia dinheiro e abastecia caixas eletrônicos tem direito a diferenças por acúmulo de funções
Garantia encontra amparo legal nas disposições da CLT, que também proíbe o patrão de efetuar alterações contratuais em prejuízo do empregado.
Um recurso interposto pelo espólio de um vigilante que acumulou funções foi julgado favoravelmente pela 8ª Turma do TRT- MG, que condenou a empresa de transporte de valores ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes. A decisão baseou-se no entendimento de que o direito ao recebimento de diferenças salariais por acúmulo de funções encontra amparo legal nas disposições do artigo 468 da CLT, que proíbe o patrão de efetuar alterações contratuais em prejuízo do trabalhador. Para a caracterização do acúmulo de funções, deve ocorrer efetiva alteração das condições originalmente contratadas entre as partes.
Com base em depoimentos de testemunhas, o relator, desembargador Fernando Antônio Viégas Peixoto, teve a certeza de que o vigilante, além do transporte de valores, também fazia conferência do dinheiro e o abastecimento dos caixas eletrônicos com habitualidade. Isso ocorria, pelo menos, na metade do tempo, conforme relatos das testemunhas. De acordo com o magistrado, essas atividades são estranhas à profissão de vigilante, regulamentada pela Lei 7.102/83.
"Resta configurado o acúmulo de funções, pois, embora sendo contratado para transporte de valores, o falecido realizava outras atribuições para as quais não fora contratado, evidenciado o desequilíbrio entre as obrigações pactuadas inicialmente entre o empregado e a empregadora, que passou a exigir-lhe a realização de atividades alheias ao contrato de trabalho, concomitantemente com as funções contratadas", destacou o relator no voto, reconhecendo o direito às diferenças salariais no período, conforme critérios fixados na decisão.
O magistrado explicou que não há disposição legal expressa que determine o valor que deve ser acrescido ao salário do empregado no caso de acúmulo de função, cabendo ao julgador, com base nas atividades excedentes e seu grau de complexidade, fixar a majoração. No caso, ao fazer a conferência e o abastecimento dos caixas eletrônicos, o trabalhador ficava mais exposto e sujeito a assaltos. Se ficasse dentro do carro forte em movimento, exercendo a função de vigilante na forma da lei, não correria tanto risco.
Considerando esse cenário, a Turma de julgadores decidiu condenar a empresa de transportes de valores a pagar ao espólio as diferenças salariais, no valor de um salário mínimo mensal, equivalente a 35% do salário básico do falecido, percentual que guarda consonância com decisões anteriores da Turma, com reflexos sobre férias mais 1/3, 13º salários e FGTS.
( 0001272-28.2012.5.03.0025 ED )
Fonte: TRT3
Doc.: 4532
Pag.: 1
25ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE
TERMO DE AUDIÊNCIA RELATIVO AO PROCESSO 0001272-28-2012-5-03-0025
Aos 29 dias do mês de novembro do ano de 2012, às 12:00 horas, na sede
da 25ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG, na presença do MM.
Juiz RODRIGO RIBEIRO BUENO, realizou-se audiência INSTRUÇÃO da Ação
Trabalhista - Rito Ordinário ajuizada por Daniel Fonseca Vitor - (
Espolio ) em face de Proforte Sa Transporte de Valores (CNPJ
00.116.506/0003-22).
Às 12h53min, aberta a audiência, foram, de ordem do Exmo(a). Juiz do
Trabalho, apregoadas as partes.
Presente a inventariante, Sra Erenita Teixeira Fonseca, assistido(a)
de seu(ua) procurador(a), e o(a) reclamado(a), representado(a) pelo(a)
preposto(a), Sra. Ana Carolina de Souza, assistido(a) de seu(ua)
procurador(a), Dr. Rafael Tadeu de Souza, OAB/MG 101781.
Conciliação recusada.
Testemunhas do(a) reclamante.
1a. TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: Sr. Renato Fiel de Magalhães,
brasileiro(a), profissão: motorista de carro forte, Data Nasc.:
26/03/1974, residente na Rua Marcial Ribeiro Melo, n. 160, casa,
Jardim Guanabara, Belo Horizonte/MG, CPF 839498016-34.
Compromissada e advertida, respondeu: "que várias vezes trabalhou
junto com o reclamante; que trocava de uniforme e depois batia o
ponto; que na saída o reclamante batia o ponto e depois trocava de
uniforme; que o reclamante gastava de 25 a 30 minutos para trocar de
uniforme e armar-se na entrada e na saída; que quando estava viajando
o reclamante não fazia horário de refeição e quando estava trabalhando
internamente também não fazia horário de refeição de uma hora; que
quando saía o reclamante não tinha programação da próxima escala e
ficava sabendo às vezes bem à noite; que quando a escala não saía no
horário correto, o reclamante ligava para a empresa para saber o
horário da escala; que quando era chefe de equipe o reclamante fazia
conferência de dinheiro e abastecimento de caixa eletrônico; que houve
um acordo recente na empresa para pagar as dobras dos domingos e
folgas dos empregados; que este pagamento foi acertado para os
empregados da ativa e para os que se afastaram, mas que chegaram a
fazer dobras; que o reclamante faleceu antes de receber qualquer coisa
por este acordo; que em média o chefe de equipe fica umas 12 horas por
jornada dentro do carro forte; que para fazer coletas das remessas o
chefe da equipe também sai várias vezes durante a jornada; que em
média são feitas 20 coletas por dia; que são gastos de 15 a 20 minutos
em cada coleta em média; que às vezes na base dava para fazer o
intervalo intrajornada de uma hora; que isso acontecia em média 2
vezes por semana; que era batido o ponto no horário de intervalo,
quando ele acontecia; que no interior da proforte, existe setor de
tesouraria; que todo chefe de equipe faz serviço de conferência de
dinheiro e abastecimento de caixa eletrônico". Nada mais.
______________________________ ______________________
TESTEMUNHA JUIZ (A)
Testemunhas do(a) reclamado(a): Reinaldo Lucio da Silva, brasileiro,
maior, casado, gerente, end.Rua Silva Freira 291, Horto/BH CPF Documento autenticado por login e senha em 29/11/2012 13:56hs por Angela Cristina Vieira Pousas.
Doc.: 4709
Pag.: 1
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
25ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE
ATA DE AUDIÊNCIA relativa ao Processo nº
1272/12.
Aos 10 dias do mês de dezembro do ano de
2.012, às 17:12 horas, realizou-se audiência da 25ª Vara do Trabalho
de BELO HORIZONTE-M.G., em sua sede, na presença do MM. Juiz do
Trabalho, Dr. RODRIGO RIBEIRO BUENO, para julgamento da reclamação
ajuizada por Espólio de Daniel Fonseca Vítor contra Proforte S/A
Transporte de Valores, relativa a horas extras, etc.
Aberta a audiência foram, de ordem do MM.
Juiz, apregoadas as partes. Ausentes.
Após, pelo MM. Juiz, foi proferida a seguinte
DECISÃO:
Vistos, etc.
Espólio de Daniel Fonseca Vítor, já
qualificado, move reclamação contra Proforte S/A Transporte de
Valores, também qualificada, alegando, em síntese, que : são devidas
horas extras, minutos residuais, intervalos intra e interjornadas,
horas à disposição para divulgação de escalas, descansos e feriados
laborados, plus salarial por acúmulo de funções, devolução de desconto
indevido no TRCT e insalubridade. Pleiteia : as parcelas descritas nos
itens 1 até 12 de fls. 07/09 da inicial, mais justiça gratuita.
Junta documentos.
Audiência inaugural, na qual foi pago ao
espólio valor referente a devolução de desconto indevido de tíquete
alimentação.
Em defesa, alega a reclamada, em síntese,
que : há inépcia da inicial; que deve ser observada a prescrição
quinquenal; que está sendo procedida a devolução do desconto a maior
de vale-alimentação realizado no TRCT; que o adicional de risco de
vida somente repercute em FGTS; que não havia acúmulo de função; que
não são devidos horas extras, minutos residuais, tempo à disposição,
intervalos, repousos semanais e feriados laborados; que inexistia
insalubridade; que não são devidos honorários advocatícios; que não é
caso de justiça gratuita e requer critérios de cálculos. Junta
documentos.
Manifestação do reclamante sobre a defesa e documentos.
Laudo pericial, esclarecimentos periciais e manifestações das partes
juntados aos autos.
Audiência de instrução, na qual foi produzida a prova oral.
Razões finais orais.
Frustradas as tentativas conciliatórias.
É o relatório.
Tudo visto e examinado, DECIDO :
INÉPCIA DA INICIAL : Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 2
Rejeito.
O reclamante não tem que mencionar, na inicial, o nº de horas extras
laboradas, eis que se trata de questão afeta à fase de liquidação.
Da mesma forma, a apuração de feriados laborados pelo autor da herança
é questão da fase de liquidação.
O tempo à disposição do autor da herança por causa de divulgação de
escalas é questão a ser comprovada nos autos através de prova oral,
logo, não tem como ser precisado este tempo pelo autor na peça de
ingresso.
O plus salarial é por estimativa do julgador, não precisando ser
informado na inicial.
O exercício da função de chefe de equipe pelo autor da herança pode
ser apurado pelos documentos anexados aos autos.
A questão da apuração do tempo que o autor da herança laborou dentro
dos carros fortes para efeito de insalubridade é afeta à prova
pericial.
Se o autor da herança faleceu, então, não são devidos reflexos em
aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS, sendo estes pedidos
improcedentes, e não ineptos.
PRESCRIÇÃO :
Acolho.
Como a ação foi proposta em 04/07/12, conforme art.7º, inciso XXIX, da
CF/88, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 04/07/07.
DIREITOS RELATIVOS À JORNADA DE TRABALHO :
O falecido, conforme acordo escrito e instrumentos coletivos anexos,
estava sujeito a compensação de jornadas de 44 horas semanais e de
12X36.
Então, não há falar em horas extras além da 8ª hora diária, conforme
pleiteado na inicial.
Também, não há falar em descaracterização dos acordos de compensação
de jornadas para efeito de aplicação da regra disposta na Súmula nº 85
do TST, tendo em vista que o falecido não extrapolava os limites de
jornadas em todas as semanas.
Não são devidos minutos residuais extras. O tempo gasto pelo falecido
para uniformizar-se ou para armar-se antes ou depois da jornada não
pode ser considerado tempo à disposição do empregador, tendo em vista
que se trata de contingência do serviço de vigilante que labora com
transporte de valores, mesmo porque este tempo ocorria antes da
anotação do horário de entrada no ponto ou depois da anotação do
horário de saída no ponto, nos termos da OJ nº 326 da SDI-1 do TST.
Além disso, os instrumentos coletivos anexos dispõem que o tempo de
uniformização do empregado não deve ser registrado no ponto.
Pela média da prova oral, verifico que o falecido gozava de intervalo
intrajornada quando este era registrado no ponto.
Logo, quando a jornada for superior a 6 horas e não houver registro de
intervalo no ponto ou o intervalo registrado no ponto for inferior a 1
hora, o espólio faz jus a horas extras de intervalo intrajornada.
O falecido não faz jus a horas extras relativamente a gozo irregular
de intervalos interjornadas, tendo em vista que o intervalo
interjornadas mínimo de 11 horas somente não era regularmente
usufruído pelo falecido quando havia excesso de jornada, logo, haveria
bis in idem se o mesmo tempo fosse deferido como horas extras por
excesso de jornada e também por fruição irregular de intervalo
interjornadas.
O falecido não ficava à disposição do empregador aguardando a
divulgação de escalas de trabalho, eis que não permanecia na empresa
quando a escala de trabalho não era divulgada pela empresa no horário Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 3
normal, bastando ligar posteriormente para a empresa para saber o
horário da escala seguinte de trabalho ou comparecer na empresa no
dia seguinte no horário contratual de trabalho.
O período de intervalo mínimo intrajornada previsto em lei de 1 hora
não usufruído pelo empregado não pode ser considerado como verba
indenizatória, tendo em vista que se refere a verdadeiro tempo
extraordinário, conforme o disposto no inciso III da Súmula nº 437 do
TST.
Em caso de gozo irregular do intervalo intrajornada mínimo de 1 hora
previsto em lei, o empregado faz jus ao pagamento total do intervalo
como extra, e não apenas da parte suprimida do intervalo, nos termos
do inciso I, da Súmula nº 437 do TST.
A jornada 12X36 compensa os domingos laborados, mas não os feriados
trabalhados em sua escala, que, portanto, devem ser remunerados em
dobro ( Súmula nº 444 do TST ).
A jornada 12X36 representa forma de compensação das 44 horas semanais.
Portanto, nesta hipótese não há falar em horas extras além da 8ª hora
diária ou além da 10ª hora diária e o divisor aplicável é de 220.
Ante o exposto, defiro ao espólio horas extras laboradas além da 44ª
hora semanal ou além da jornada 12X36, no período contratual não
prescrito até a rescisão, e 1 hora extra diária, face à não fruição
integral do intervalo intrajornada mínimo legal de 1 hora ( art. 71, §
4º, da CLT e Orient. Jurisp. nº 307 da SDI-1/ TST ), quando a
jornada de trabalho for superior a 6 horas e não houver registro de
intervalo no ponto ou o intervalo registrado no ponto for inferior a 1
hora, no período contratual não prescrito até a rescisão, mais
reflexos, face a habitualidade ( Súmulas nºs 76 e 172 do TST ), destas
horas extras em RSR´s e os reflexos destas horas extras, acrescidos
dos RSR´s, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS, compensados os valores
pagos pela reclamada a título de horas extras ( inclusive de
intervalos intrajornada ) e reflexos, como se apurar.
Além disso, defiro ao espólio o pagamento em dobro ( Súmula nº 146 do
TST ) das horas laboradas nos domingos e feriados trabalhados sem
folga compensatória na jornada de 44 horas semanais e das horas
laboradas nos feriados trabalhados na jornada 12X36, no período
contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos, face à
habitualidade, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS, compensados os
valores pagos pela reclamada a título de descansos semanais, domingos
ou feriados trabalhados e reflexos, inclusive, os valores pagos pela
ré sob estes títulos em razão de acordos coletivos, como se apurar.
Para cálculos, deverão ser observados os seguintes critérios :
- o adicional de 50% para as horas extras ou aqueles previstos em
instrumentos coletivos anexos ou aqueles previstos contratualmente, o
que for mais favorável ao falecido;
- o valor do salário-hora obtido pela divisão do salário fixo mensal
por 220;
- os horários de trabalho e de intervalos intrajornada anotados nos
anexos controles de ponto e a média dos horários de trabalho e de
intervalos intrajornada anotados nos anexos controles de ponto para os
períodos cujos controles de ponto não foram anexados aos autos;
o intervalo intrajornada de 1 hora deferido como extra para efeito de
cálculo das horas extras por excesso de jornada ou para efeito de
cálculo das horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem
folgas compensatórias ( para se evitar o pagamento em duplicidade do
mesmo tempo );
- o período de fechamento dos controles de ponto para elaboração da
folha de pagamento;
- o prazo de tolerância para marcação do ponto conforme Súmula nº 366
do TST;
- a hora noturna reduzida no período noturno e nas prorrogações da Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 4
jornada noturna ( art. 73, § 1º, da CLT e Súmula nº 60, II, do TST );
a integração do adicional noturno na base de cálculo da hora extra ou
do adicional de hora extra prestada no período noturno e nas
prorrogações da jornada noturna ou na base de cálculo das horas
laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folgas compensatórias
no período noturno e nas prorrogações da jornada noturna ( OJ nº 97 da
SDI-1 do TST e Súmula nº 60, II, do TST ).
Como os descansos semanais, domingos e feriados
trabalhados sem folga compensatória referem-se justamente aos repousos
semanais, não há que se cogitar de reflexos destes dias em RSR´s.
Como o empregado faleceu, não são devidos reflexos em aviso prévio e
em multa de 40% sobre o FGTS.
PLUS SALARIAL POR DESVIO DE FUNÇÃO OU POR ACÚMULO DE FUNÇÃO :
O espólio não faz jus ao referido plus salarial.
Com efeito, não há previsão legal, convencional ou contratual para se
pagar ao empregado da ré o citado plus salarial em decorrência de
alegado acúmulo de função de bancário.
Além disso, conferência de dinheiro e abastecimento de caixa
eletrônico são funções compatíveis com o desempenho da função de
vigilante que labora no transporte de valores ( parágrafo único do
art. 456 da CLT ).
Por fim, não há que se cogitar em desvio de função se na ré não há
previsão de salário para ocupante de cargo de bancário em quadro de
carreira devidamente homologado pelo órgão governamental competente,
conforme o disposto na OJ nº 125 da SDI-1 do TST.
DESCONTO A MAIOR DO VALE-ALIMENTAÇÃO :
Já foi objeto de restituição ao espólio o valor descontado a maior no
TRCT principal a título de vale-alimentação fornecido ao empregado
falecido, conforme se vê em ata de fls. 44 e TRCT complementar anexo,
levando-se em conta que o falecido não laborou em todo o mês de
março/12.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E REFLEXOS :
Em seu laudo, o Sr. Perito Oficial apurou a insalubridade em grau
médio por ruído no período contratual não prescrito até a rescisão (
fls. 430 ).
Não procedem as impugnações opostas nos autos pela ré quando ao laudo
pericial oficial, tendo em vista que o ruído insalubre pode ser
intermitente, ou seja, não contínuo durante a jornada de trabalho,
para efeito de caracterização da insalubridade, conforme esclareceu o
d. expert às fls. 493 dos autos.
A Súmula Vinculante nº 4 do Excelso STF dispõe que : Salvo os casos
previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado
como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou
empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Conforme art. 192 da CLT, a base de cálculo do adicional de
insalubridade é o salário mínimo legal.
Em Reclamação nº 6.266-DF, proposta pela CNI contra a Súmula nº 228 do
TST, a Presidência do STF deferiu liminar para suspender a aplicação
da Súmula nº 228/TST na parte que permite a utilização do salário
básico para calcular o adicional de insalubridade.
Assim, a solução é considerar que a base de cálculo do o adicional de
insalubridade continua a ser o salário mínimo legal, conforme a Súmula
Vinculante nº 04 do STF, até que a inconstitucionalidade do art. 192
da CLT venha a ser superada pela edição de norma legal ou coletiva.
Ante o exposto, defiro ao espólio o adicional de insalubridade em grau
médio, calculado com base no salário mínimo legal, durante o período
contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos em horas extras Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 5
e reflexos, em descansos semanais, domingos e feriados trabalhados
sem folga compensatória e reflexos, em férias+1/3, 13ºs salários e
FGTS, como se apurar.
Como o adicional de insalubridade é calculado com base no salário
mínimo legal, não há falar em reflexos do mesmo em RSR´s gozados,
conforme OJ nº 103 da SDI-1 do TST.
Como o empregado faleceu, não são devidos reflexos em aviso prévio e
multa de 40% sobre o FGTS.
JUSTIÇA GRATUITA :
Concedo ao espólio os benefícios da Justiça Gratuita, conforme os
termos do art. 790, § 3º, da CLT c/c a declaração de miserabilidade de
fls. 26.
COMPENSAÇÃO :
Para se evitar o enriquecimento sem causa, deverá ser observada a
compensação das verbas pagas pela reclamada sob o mesmo título das
parcelas deferidas ao espólio nesta sentença.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS :
Defiro.
O espólio, neste processo, está assistido pelo Sindicato que, por
último, representava a categoria profissional do empregado falecido.
Com efeito, o Sinttrav-MG, entidade sindical assistente, foi quem
homologou o TRCT de fls. 16 do falecido, bem como era para esta
entidade que, por último, havia recolhimento de contribuição sindical
pela ré em nome do empregado falecido, conforme se vê pela ficha
funcional de fls. 94 dos autos.
Assim, não importa se as CCT´s anexas foram celebradas por outra
entidade sindical que, anteriormente, representava a categoria
profissional do empregado falecido ( Sindicato dos Empregados de
Empresas de Segurança e Vigilância no Estado de Minas Gerais ).
E mais, através de declaração anexa, constato que o espólio não tem
condições de arcar com os custos da demanda, sem prejuízo de sua
sobrevivência, que é o quanto basta para suprir a condição legal de
beneficiário da justiça gratuita conforme art. 790, § 3º, da CLT.
Logo, preenchidos os requisitos previstos na Lei 5.584/70, devidos são
os honorários advocatícios em favor do Sindicato Assistente, na base
de 15% sobre o valor líquido apurado em execução de sentença ( art. 11
da Lei 1060/50 ).
JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA :
Para os créditos trabalhistas, incidirão juros de 1% ao mês a partir
do ajuizamento da ação, conforme Lei 8.177/91 e Súmula nº 200/TST, e
atualização monetária a partir do 1º dia do mês subseq"uente ao da
prestação dos serviços conforme Lei 8.177/91 e Súmula nº 381 do TST.
ISTO POSTO,
Julgo a reclamação PROCEDENTE, EM PARTE, para condenar a reclamada a
pagar ao reclamante, no prazo legal, com juros e correção monetária na
forma da fundamentação acima, as seguintes parcelas : horas extras
laboradas além da 44ª hora semanal ou além da jornada 12X36, no
período contratual não prescrito até a rescisão, e 1 hora extra
diária, face à não fruição integral do intervalo intrajornada mínimo
legal de 1 hora ( art. 71, § 4º, da CLT e Orient. Jurisp. nº 307 da
SDI-1/ TST ), quando a jornada de trabalho for superior a 6 horas e
não houver registro de intervalo no ponto ou o intervalo registrado no
ponto for inferior a 1 hora, no período contratual não prescrito até a
rescisão, mais reflexos, face a habitualidade ( Súmulas nºs 76 e 172 Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 6
do TST ), destas horas extras em RSR´s e os reflexos destas horas
extras, acrescidos dos RSR´s, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS,
compensados os valores pagos pela reclamada a título de horas extras (
inclusive de intervalos intrajornada ) e reflexos; pagamento em dobro
( Súmula nº 146 do TST ) das horas laboradas nos domingos e feriados
trabalhados sem folga compensatória na jornada de 44 horas semanais e
das horas laboradas nos feriados trabalhados na jornada 12X36, no
período contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos, face à
habitualidade, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS, compensados os
valores pagos pela reclamada a título de descansos semanais, domingos
ou feriados trabalhados e reflexos, inclusive, os valores pagos pela
ré sob estes títulos em razão de acordos coletivos celebrados com o
Sindicato Profissional; adicional de insalubridade em grau médio,
calculado com base no salário mínimo legal, durante o período
contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos em horas extras
e reflexos, em descansos semanais, domingos e feriados trabalhados
sem folga compensatória e reflexos, em férias+1/3, 13ºs salários e
FGTS; observados a prescrição das parcelas anteriores a 04/07/07, a
compensação das verbas pagas pela reclamada sob o mesmo título das
parcelas deferidas ao falecido nesta sentença, a evolução salarial do
falecido e os dias efetivamente laborados; como se apurar em execução.
Descontos para o IR, onde couberem, conforme legislação vigente e os
termos da Súmula nº 368 do TST, excluindo-se os juros de mora da base
de cálculo do imposto de renda ( OJ nº 400 da SDI-1 do TST ) e
observada, se for o caso, a apuração do IR sobre rendimentos recebidos
acumuladamente ( RRA) de que trata o art. 12-A da Lei nº 7.713/88 e
Instruções Normativas pertinentes da Receita Federal.
No prazo legal, fica a reclamada condenada a pagar os honorários
periciais, ora arbitrados em R$ 1.000,00, atualizados monetariamente
pelos índices de correção dos débitos judiciais ( art. 1º da Lei
6.899/81 ) desde a data da entrega do laudo até a data do efetivo
pagamento, conforme Súmula nº 236 do TST.
No prazo legal, fica a reclamada condenada a pagar os honorários
advocatícios em favor do Sindicato Profissional Assistente, arbitrados
em 15% sobre o valor líquido apurado em execução de sentença, sem a
dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme Leis nº
1.060/50 e nº 5.584/70 e Orient. Jurisp. nº 348 da SDI-1/TST.
Custas no importe de R$ 400,00, pela reclamada, calculadas sobre R$
20.000,00, valor atribuído à condenação.
No prazo legal, deverá a reclamada proceder ao recolhimento das
contribuições previdenciárias sobre as parcelas de natureza salarial (
de acordo com o salário-de-contribuição para o INSS definido no Dec.
3048/99 ) deferidas ao espólio nesta sentença, ressalvado o desconto
da cota-parte do empregado, pena de execução de ofício perante esta
Especializada, conforme Lei 10.035/2000 ( Súmula nº 368, I, do TST ).
Cientes as partes, conforme Súmula nº 197 do TST.
Encerrou-se a audiência.
Rodrigo Ribeiro Bueno
Juiz do Trabalho
Daniel Hora Rios Leite
Diretor de Secretaria Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 7
Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira.
Doc.: 4709
Pag.: 1
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
25ª VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE
ATA DE AUDIÊNCIA relativa ao Processo nº
1272/12.
Aos 10 dias do mês de dezembro do ano de
2.012, às 17:12 horas, realizou-se audiência da 25ª Vara do Trabalho
de BELO HORIZONTE-M.G., em sua sede, na presença do MM. Juiz do
Trabalho, Dr. RODRIGO RIBEIRO BUENO, para julgamento da reclamação
ajuizada por Espólio de Daniel Fonseca Vítor contra Proforte S/A
Transporte de Valores, relativa a horas extras, etc.
Aberta a audiência foram, de ordem do MM.
Juiz, apregoadas as partes. Ausentes.
Após, pelo MM. Juiz, foi proferida a seguinte
DECISÃO:
Vistos, etc.
Espólio de Daniel Fonseca Vítor, já
qualificado, move reclamação contra Proforte S/A Transporte de
Valores, também qualificada, alegando, em síntese, que : são devidas
horas extras, minutos residuais, intervalos intra e interjornadas,
horas à disposição para divulgação de escalas, descansos e feriados
laborados, plus salarial por acúmulo de funções, devolução de desconto
indevido no TRCT e insalubridade. Pleiteia : as parcelas descritas nos
itens 1 até 12 de fls. 07/09 da inicial, mais justiça gratuita.
Junta documentos.
Audiência inaugural, na qual foi pago ao
espólio valor referente a devolução de desconto indevido de tíquete
alimentação.
Em defesa, alega a reclamada, em síntese,
que : há inépcia da inicial; que deve ser observada a prescrição
quinquenal; que está sendo procedida a devolução do desconto a maior
de vale-alimentação realizado no TRCT; que o adicional de risco de
vida somente repercute em FGTS; que não havia acúmulo de função; que
não são devidos horas extras, minutos residuais, tempo à disposição,
intervalos, repousos semanais e feriados laborados; que inexistia
insalubridade; que não são devidos honorários advocatícios; que não é
caso de justiça gratuita e requer critérios de cálculos. Junta
documentos.
Manifestação do reclamante sobre a defesa e documentos.
Laudo pericial, esclarecimentos periciais e manifestações das partes
juntados aos autos.
Audiência de instrução, na qual foi produzida a prova oral.
Razões finais orais.
Frustradas as tentativas conciliatórias.
É o relatório.
Tudo visto e examinado, DECIDO :
INÉPCIA DA INICIAL : Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 2
Rejeito.
O reclamante não tem que mencionar, na inicial, o nº de horas extras
laboradas, eis que se trata de questão afeta à fase de liquidação.
Da mesma forma, a apuração de feriados laborados pelo autor da herança
é questão da fase de liquidação.
O tempo à disposição do autor da herança por causa de divulgação de
escalas é questão a ser comprovada nos autos através de prova oral,
logo, não tem como ser precisado este tempo pelo autor na peça de
ingresso.
O plus salarial é por estimativa do julgador, não precisando ser
informado na inicial.
O exercício da função de chefe de equipe pelo autor da herança pode
ser apurado pelos documentos anexados aos autos.
A questão da apuração do tempo que o autor da herança laborou dentro
dos carros fortes para efeito de insalubridade é afeta à prova
pericial.
Se o autor da herança faleceu, então, não são devidos reflexos em
aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS, sendo estes pedidos
improcedentes, e não ineptos.
PRESCRIÇÃO :
Acolho.
Como a ação foi proposta em 04/07/12, conforme art.7º, inciso XXIX, da
CF/88, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 04/07/07.
DIREITOS RELATIVOS À JORNADA DE TRABALHO :
O falecido, conforme acordo escrito e instrumentos coletivos anexos,
estava sujeito a compensação de jornadas de 44 horas semanais e de
12X36.
Então, não há falar em horas extras além da 8ª hora diária, conforme
pleiteado na inicial.
Também, não há falar em descaracterização dos acordos de compensação
de jornadas para efeito de aplicação da regra disposta na Súmula nº 85
do TST, tendo em vista que o falecido não extrapolava os limites de
jornadas em todas as semanas.
Não são devidos minutos residuais extras. O tempo gasto pelo falecido
para uniformizar-se ou para armar-se antes ou depois da jornada não
pode ser considerado tempo à disposição do empregador, tendo em vista
que se trata de contingência do serviço de vigilante que labora com
transporte de valores, mesmo porque este tempo ocorria antes da
anotação do horário de entrada no ponto ou depois da anotação do
horário de saída no ponto, nos termos da OJ nº 326 da SDI-1 do TST.
Além disso, os instrumentos coletivos anexos dispõem que o tempo de
uniformização do empregado não deve ser registrado no ponto.
Pela média da prova oral, verifico que o falecido gozava de intervalo
intrajornada quando este era registrado no ponto.
Logo, quando a jornada for superior a 6 horas e não houver registro de
intervalo no ponto ou o intervalo registrado no ponto for inferior a 1
hora, o espólio faz jus a horas extras de intervalo intrajornada.
O falecido não faz jus a horas extras relativamente a gozo irregular
de intervalos interjornadas, tendo em vista que o intervalo
interjornadas mínimo de 11 horas somente não era regularmente
usufruído pelo falecido quando havia excesso de jornada, logo, haveria
bis in idem se o mesmo tempo fosse deferido como horas extras por
excesso de jornada e também por fruição irregular de intervalo
interjornadas.
O falecido não ficava à disposição do empregador aguardando a
divulgação de escalas de trabalho, eis que não permanecia na empresa
quando a escala de trabalho não era divulgada pela empresa no horário Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 3
normal, bastando ligar posteriormente para a empresa para saber o
horário da escala seguinte de trabalho ou comparecer na empresa no
dia seguinte no horário contratual de trabalho.
O período de intervalo mínimo intrajornada previsto em lei de 1 hora
não usufruído pelo empregado não pode ser considerado como verba
indenizatória, tendo em vista que se refere a verdadeiro tempo
extraordinário, conforme o disposto no inciso III da Súmula nº 437 do
TST.
Em caso de gozo irregular do intervalo intrajornada mínimo de 1 hora
previsto em lei, o empregado faz jus ao pagamento total do intervalo
como extra, e não apenas da parte suprimida do intervalo, nos termos
do inciso I, da Súmula nº 437 do TST.
A jornada 12X36 compensa os domingos laborados, mas não os feriados
trabalhados em sua escala, que, portanto, devem ser remunerados em
dobro ( Súmula nº 444 do TST ).
A jornada 12X36 representa forma de compensação das 44 horas semanais.
Portanto, nesta hipótese não há falar em horas extras além da 8ª hora
diária ou além da 10ª hora diária e o divisor aplicável é de 220.
Ante o exposto, defiro ao espólio horas extras laboradas além da 44ª
hora semanal ou além da jornada 12X36, no período contratual não
prescrito até a rescisão, e 1 hora extra diária, face à não fruição
integral do intervalo intrajornada mínimo legal de 1 hora ( art. 71, §
4º, da CLT e Orient. Jurisp. nº 307 da SDI-1/ TST ), quando a
jornada de trabalho for superior a 6 horas e não houver registro de
intervalo no ponto ou o intervalo registrado no ponto for inferior a 1
hora, no período contratual não prescrito até a rescisão, mais
reflexos, face a habitualidade ( Súmulas nºs 76 e 172 do TST ), destas
horas extras em RSR´s e os reflexos destas horas extras, acrescidos
dos RSR´s, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS, compensados os valores
pagos pela reclamada a título de horas extras ( inclusive de
intervalos intrajornada ) e reflexos, como se apurar.
Além disso, defiro ao espólio o pagamento em dobro ( Súmula nº 146 do
TST ) das horas laboradas nos domingos e feriados trabalhados sem
folga compensatória na jornada de 44 horas semanais e das horas
laboradas nos feriados trabalhados na jornada 12X36, no período
contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos, face à
habitualidade, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS, compensados os
valores pagos pela reclamada a título de descansos semanais, domingos
ou feriados trabalhados e reflexos, inclusive, os valores pagos pela
ré sob estes títulos em razão de acordos coletivos, como se apurar.
Para cálculos, deverão ser observados os seguintes critérios :
- o adicional de 50% para as horas extras ou aqueles previstos em
instrumentos coletivos anexos ou aqueles previstos contratualmente, o
que for mais favorável ao falecido;
- o valor do salário-hora obtido pela divisão do salário fixo mensal
por 220;
- os horários de trabalho e de intervalos intrajornada anotados nos
anexos controles de ponto e a média dos horários de trabalho e de
intervalos intrajornada anotados nos anexos controles de ponto para os
períodos cujos controles de ponto não foram anexados aos autos;
o intervalo intrajornada de 1 hora deferido como extra para efeito de
cálculo das horas extras por excesso de jornada ou para efeito de
cálculo das horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem
folgas compensatórias ( para se evitar o pagamento em duplicidade do
mesmo tempo );
- o período de fechamento dos controles de ponto para elaboração da
folha de pagamento;
- o prazo de tolerância para marcação do ponto conforme Súmula nº 366
do TST;
- a hora noturna reduzida no período noturno e nas prorrogações da Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 4
jornada noturna ( art. 73, § 1º, da CLT e Súmula nº 60, II, do TST );
a integração do adicional noturno na base de cálculo da hora extra ou
do adicional de hora extra prestada no período noturno e nas
prorrogações da jornada noturna ou na base de cálculo das horas
laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folgas compensatórias
no período noturno e nas prorrogações da jornada noturna ( OJ nº 97 da
SDI-1 do TST e Súmula nº 60, II, do TST ).
Como os descansos semanais, domingos e feriados
trabalhados sem folga compensatória referem-se justamente aos repousos
semanais, não há que se cogitar de reflexos destes dias em RSR´s.
Como o empregado faleceu, não são devidos reflexos em aviso prévio e
em multa de 40% sobre o FGTS.
PLUS SALARIAL POR DESVIO DE FUNÇÃO OU POR ACÚMULO DE FUNÇÃO :
O espólio não faz jus ao referido plus salarial.
Com efeito, não há previsão legal, convencional ou contratual para se
pagar ao empregado da ré o citado plus salarial em decorrência de
alegado acúmulo de função de bancário.
Além disso, conferência de dinheiro e abastecimento de caixa
eletrônico são funções compatíveis com o desempenho da função de
vigilante que labora no transporte de valores ( parágrafo único do
art. 456 da CLT ).
Por fim, não há que se cogitar em desvio de função se na ré não há
previsão de salário para ocupante de cargo de bancário em quadro de
carreira devidamente homologado pelo órgão governamental competente,
conforme o disposto na OJ nº 125 da SDI-1 do TST.
DESCONTO A MAIOR DO VALE-ALIMENTAÇÃO :
Já foi objeto de restituição ao espólio o valor descontado a maior no
TRCT principal a título de vale-alimentação fornecido ao empregado
falecido, conforme se vê em ata de fls. 44 e TRCT complementar anexo,
levando-se em conta que o falecido não laborou em todo o mês de
março/12.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E REFLEXOS :
Em seu laudo, o Sr. Perito Oficial apurou a insalubridade em grau
médio por ruído no período contratual não prescrito até a rescisão (
fls. 430 ).
Não procedem as impugnações opostas nos autos pela ré quando ao laudo
pericial oficial, tendo em vista que o ruído insalubre pode ser
intermitente, ou seja, não contínuo durante a jornada de trabalho,
para efeito de caracterização da insalubridade, conforme esclareceu o
d. expert às fls. 493 dos autos.
A Súmula Vinculante nº 4 do Excelso STF dispõe que : Salvo os casos
previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado
como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou
empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Conforme art. 192 da CLT, a base de cálculo do adicional de
insalubridade é o salário mínimo legal.
Em Reclamação nº 6.266-DF, proposta pela CNI contra a Súmula nº 228 do
TST, a Presidência do STF deferiu liminar para suspender a aplicação
da Súmula nº 228/TST na parte que permite a utilização do salário
básico para calcular o adicional de insalubridade.
Assim, a solução é considerar que a base de cálculo do o adicional de
insalubridade continua a ser o salário mínimo legal, conforme a Súmula
Vinculante nº 04 do STF, até que a inconstitucionalidade do art. 192
da CLT venha a ser superada pela edição de norma legal ou coletiva.
Ante o exposto, defiro ao espólio o adicional de insalubridade em grau
médio, calculado com base no salário mínimo legal, durante o período
contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos em horas extras Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 5
e reflexos, em descansos semanais, domingos e feriados trabalhados
sem folga compensatória e reflexos, em férias+1/3, 13ºs salários e
FGTS, como se apurar.
Como o adicional de insalubridade é calculado com base no salário
mínimo legal, não há falar em reflexos do mesmo em RSR´s gozados,
conforme OJ nº 103 da SDI-1 do TST.
Como o empregado faleceu, não são devidos reflexos em aviso prévio e
multa de 40% sobre o FGTS.
JUSTIÇA GRATUITA :
Concedo ao espólio os benefícios da Justiça Gratuita, conforme os
termos do art. 790, § 3º, da CLT c/c a declaração de miserabilidade de
fls. 26.
COMPENSAÇÃO :
Para se evitar o enriquecimento sem causa, deverá ser observada a
compensação das verbas pagas pela reclamada sob o mesmo título das
parcelas deferidas ao espólio nesta sentença.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS :
Defiro.
O espólio, neste processo, está assistido pelo Sindicato que, por
último, representava a categoria profissional do empregado falecido.
Com efeito, o Sinttrav-MG, entidade sindical assistente, foi quem
homologou o TRCT de fls. 16 do falecido, bem como era para esta
entidade que, por último, havia recolhimento de contribuição sindical
pela ré em nome do empregado falecido, conforme se vê pela ficha
funcional de fls. 94 dos autos.
Assim, não importa se as CCT´s anexas foram celebradas por outra
entidade sindical que, anteriormente, representava a categoria
profissional do empregado falecido ( Sindicato dos Empregados de
Empresas de Segurança e Vigilância no Estado de Minas Gerais ).
E mais, através de declaração anexa, constato que o espólio não tem
condições de arcar com os custos da demanda, sem prejuízo de sua
sobrevivência, que é o quanto basta para suprir a condição legal de
beneficiário da justiça gratuita conforme art. 790, § 3º, da CLT.
Logo, preenchidos os requisitos previstos na Lei 5.584/70, devidos são
os honorários advocatícios em favor do Sindicato Assistente, na base
de 15% sobre o valor líquido apurado em execução de sentença ( art. 11
da Lei 1060/50 ).
JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA :
Para os créditos trabalhistas, incidirão juros de 1% ao mês a partir
do ajuizamento da ação, conforme Lei 8.177/91 e Súmula nº 200/TST, e
atualização monetária a partir do 1º dia do mês subseq"uente ao da
prestação dos serviços conforme Lei 8.177/91 e Súmula nº 381 do TST.
ISTO POSTO,
Julgo a reclamação PROCEDENTE, EM PARTE, para condenar a reclamada a
pagar ao reclamante, no prazo legal, com juros e correção monetária na
forma da fundamentação acima, as seguintes parcelas : horas extras
laboradas além da 44ª hora semanal ou além da jornada 12X36, no
período contratual não prescrito até a rescisão, e 1 hora extra
diária, face à não fruição integral do intervalo intrajornada mínimo
legal de 1 hora ( art. 71, § 4º, da CLT e Orient. Jurisp. nº 307 da
SDI-1/ TST ), quando a jornada de trabalho for superior a 6 horas e
não houver registro de intervalo no ponto ou o intervalo registrado no
ponto for inferior a 1 hora, no período contratual não prescrito até a
rescisão, mais reflexos, face a habitualidade ( Súmulas nºs 76 e 172 Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 6
do TST ), destas horas extras em RSR´s e os reflexos destas horas
extras, acrescidos dos RSR´s, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS,
compensados os valores pagos pela reclamada a título de horas extras (
inclusive de intervalos intrajornada ) e reflexos; pagamento em dobro
( Súmula nº 146 do TST ) das horas laboradas nos domingos e feriados
trabalhados sem folga compensatória na jornada de 44 horas semanais e
das horas laboradas nos feriados trabalhados na jornada 12X36, no
período contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos, face à
habitualidade, em férias+1/3, 13ºs salários e FGTS, compensados os
valores pagos pela reclamada a título de descansos semanais, domingos
ou feriados trabalhados e reflexos, inclusive, os valores pagos pela
ré sob estes títulos em razão de acordos coletivos celebrados com o
Sindicato Profissional; adicional de insalubridade em grau médio,
calculado com base no salário mínimo legal, durante o período
contratual não prescrito até a rescisão, mais reflexos em horas extras
e reflexos, em descansos semanais, domingos e feriados trabalhados
sem folga compensatória e reflexos, em férias+1/3, 13ºs salários e
FGTS; observados a prescrição das parcelas anteriores a 04/07/07, a
compensação das verbas pagas pela reclamada sob o mesmo título das
parcelas deferidas ao falecido nesta sentença, a evolução salarial do
falecido e os dias efetivamente laborados; como se apurar em execução.
Descontos para o IR, onde couberem, conforme legislação vigente e os
termos da Súmula nº 368 do TST, excluindo-se os juros de mora da base
de cálculo do imposto de renda ( OJ nº 400 da SDI-1 do TST ) e
observada, se for o caso, a apuração do IR sobre rendimentos recebidos
acumuladamente ( RRA) de que trata o art. 12-A da Lei nº 7.713/88 e
Instruções Normativas pertinentes da Receita Federal.
No prazo legal, fica a reclamada condenada a pagar os honorários
periciais, ora arbitrados em R$ 1.000,00, atualizados monetariamente
pelos índices de correção dos débitos judiciais ( art. 1º da Lei
6.899/81 ) desde a data da entrega do laudo até a data do efetivo
pagamento, conforme Súmula nº 236 do TST.
No prazo legal, fica a reclamada condenada a pagar os honorários
advocatícios em favor do Sindicato Profissional Assistente, arbitrados
em 15% sobre o valor líquido apurado em execução de sentença, sem a
dedução dos descontos fiscais e previdenciários, conforme Leis nº
1.060/50 e nº 5.584/70 e Orient. Jurisp. nº 348 da SDI-1/TST.
Custas no importe de R$ 400,00, pela reclamada, calculadas sobre R$
20.000,00, valor atribuído à condenação.
No prazo legal, deverá a reclamada proceder ao recolhimento das
contribuições previdenciárias sobre as parcelas de natureza salarial (
de acordo com o salário-de-contribuição para o INSS definido no Dec.
3048/99 ) deferidas ao espólio nesta sentença, ressalvado o desconto
da cota-parte do empregado, pena de execução de ofício perante esta
Especializada, conforme Lei 10.035/2000 ( Súmula nº 368, I, do TST ).
Cientes as partes, conforme Súmula nº 197 do TST.
Encerrou-se a audiência.
Rodrigo Ribeiro Bueno
Juiz do Trabalho
Daniel Hora Rios Leite
Diretor de Secretaria Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira. Doc.: 4709
Pag.: 7
Documento autenticado por login e senha em 10/12/2012 20:23hs por Elisa Fernandes de Oliveira.
Nenhum comentário:
Postar um comentário