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PROCESSO: 0001136-44.2011.5.04.0023 RO
EMENTA
HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO.ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT. O conjunto probatório revela que o reclamante, embora exercente de atividade externa, estava submetido a controle de horário, fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas extras.
Recurso do reclamante a que se dá provimento parcial no item.
ACÓRDÃO
por maioria, vencida parcialmente a Desembargadora Carmen Gonzalez, dar provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, observada a jornada arbitrada (de segunda a sexta-feira, das 09h às 20h, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação; e em dois sábados por mês, das 09h às 18h, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação), com o adicional de 50%, bem como reflexos nos repousos semanais remunerados, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória provisória de 40%; 2) concedendo-lhe o benefício da assistência judiciária, acrescer à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculados conforme Súmula nº 37 deste Tribunal. Juros e correção monetária, nos termos da lei. Autorizados os descontos previdenciários e fiscais, comprovando a reclamada nos autos os respectivos recolhimentos, cujos critérios serão estabelecidos na fase de liquidação. Custas processuais no valor de R$ 100,00 (cem reais), calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ora arbitrado à condenação, por reversão, pela reclamada.
RELATÓRIO
Inconformado com a decisão proferida pela Juíza Ceres B. da Rosa Paiva, que julgou improcedente a reclamatória trabalhista, recorre o reclamante.
Busca a reforma da sentença relativamente ao pagamento de horas extras e adicional de periculosidade.
Há contrarrazões.
Processo não sujeito a parecer do Ministério Público do Trabalho.
VOTO RELATOR
DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:
1. DAS HORAS EXTRAS.
O reclamante objetiva o pagamento de horas extras, ao argumento de que a norma prevista no artigo 62, inciso I, da CLT não incide no caso. Alega que a prestação de trabalho externo, por si só, não constitui óbice ao deferimento do pedido. Afirma que o conjunto probatório revela a efetiva possibilidade decontrole da jornada de trabalho. Sustenta que os seus horários de trabalho eram controlados pelo superior hierárquico, inclusive, pela imposição de tarefas (organização de lay out), cujo cumprimento deveria ser realizado, ao menos, durante a jornada indicada na inicial.
O Juízo de origem, com base na prova oral, reconheceu que o autor, embora não tenha exercido efetivo cargo de confiança, tinha autonomia para alterar o roteiro se entendesse necessário. Destacou o depoimento do próprio reclamante, ao declarar que utilizava celular da empresa. Referiu que eventuais ligações feitas para o telefone celular do reclamante, por parte de gerente da ré, permitem, unicamente, contatá-lo, mas jamais controlar o seu horário de trabalho. Assinalou que as ligações realizadas para o telefone celular que se encontrava na posse do autor também configuram o gerenciamento do empreendimento econômico, a cargo do empregador, sendo natural que o gerente da ré tome ciência de que com quem o autor havia mantido contato nas lojas por ele visitadas. Referiu-se ainda ao depoimento do reclamante no sentido de que o início e o término da sua jornada de trabalho poderia se dar tanto nas lojas quanto no escritório regional e que também foi responsável pelo atendimento de lojas da ré situadas nos Estados de Santa Catarina e Paraná, a evidenciar a prestação de trabalho de caráter preponderantemente externo, o que efetivamente inviabilizava qualquer controle de jornada por parte da ré, uma vez que ele ficava fora da permanente fiscalização e controle da sua empregadora, havendo a impossibilidade de obter-se o tempo efetivamente a ela colocado à disposição.
O contrato de trabalho vigorou no período de 01-03-2010 a 12-08-2011 (TRCT - fls. 68/69).
O reclamante, em depoimento pessoal, disse (fl. 111) que trabalhava tanto no escritório regional do rda na Av. Sertório como nas lojas da rede na medida em que sua função era gerente de merchandising; que seu trabalho tanto poderia ter início no escritório regional quanto nas lojas; que seu trabalho também poderia se encerrar no escritório regional como nas lojas, tudo de acordo com o roteiro; que era o gerente comercial que elaborava o roteiro de trabalho do reclamante, o Sr. Moacir; que tinha que atender todas as lojas das bandeiras Nacional e Big na maioria do contrato em Porto Alegre e grande Porto Alegre; que também atendeu lojas da rda em outros estados, Paraná e Santa Catarina; que atendendo lojas fora do estado o depoente ficava fora de Porto Alegre no máximo uma semana; que trabalhava das 08h30min às 21h em média, com intervalo de 30 a 40 minutos, de segunda a sexta; que trabalhava de dois a três sábados por mês cumprindo jornada de oito horas com intervalo de 30 a 40 minutos; que utilizava celular da empresa e em razão disso seus horários de trabalho eram fiscalizados pelo gerente; que quando o gerente contatava com o depoente, por telefone, perguntava a este com quem o mesmo havia encontrado e falado na loja.
O preposto da reclamada disse que (fl. 111) que o rte não tinha subordinados; que o rte não sofria fiscalização e/ou controle de horário; que o rte não tinha poderes de mando e gestão; que o rte na maior parte do tempo trabalhava externamente; que era o rte que fazia seu roteiro de trabalho; que o gerente comercial não fiscalizava a execução do trabalho do rte; que o rte tinha por atribuição fazer o merchandising e o layout dos seus produtos nas lojas.
A testemunha convidada pelo reclamante, Fernando Machado, disse (fl. 112) que trabalhou para a rda de dezembro de 2005 a abril de 2012 sempre na loja Big de São Leopoldo; que esteve emprestado para o Big Sertório por quatro meses, de junho a outubro de 2011; que conheceu o rte no Big de São Leopoldo; que o rte fazia visitação nas lojas da rda; que não sabe se o rte tinha um roteiro a cumprir; que quando o rte comparecia no Big São Leopoldo lá permanecia em média 4 horas; ...que o depoente via o rte atendendo telefonemas e se referindo ao Sr. Moacir; que Moacir era o diretor comercial da área de bebidas quentes; que não sabe certo se Moacir era diretor ou gerente comercial; que o rte quando ia ao Big São Leopoldo lá chegava por volta das 17h ou 17h30min, assim como teve ocasiões em que lá chegou por volta das 14h; que quando o depoente trabalhou no Big da Av. Sertório, em Porto Alegre, cumpriu jornada até às 20h, ocasiões em que via o rte trabalhando na referida loja; que por conversas com o rte, no refeitório do Big da Av. Sertório, o depoente ficou sabendo que o mesmo às vezes trabalhava o dia inteiro no escritório regional; ...que aconteceu de almoçar junto com o rte no refeitório da loja do Big Sertório; que teve ocasiões em que o depoente deixou a loja do Big Sertório às 22h e o rte lá permanecia; que não tinha umhorário certo pro rte chegar na loja do Big Sertório; que quando almoçou com o rte no refeitório do Big Sertório, ambos gozaram de uma hora de intervalo para descanso e alimentação.
A testemunha convidada pela reclamada, Moacir Luiz Macioscik, disse (fls. 112/113) que trabalha para a rda desde 1987, exercendo ultimamente a função de gerente comercial de bebidas quentes; que o rte tinha como base o escritório regional da rda na Av. Sertório; que o rte tinha por atribuição coordenar a equipe de merchandising e os atendentes de bebidas quentes nas lojas Nacional ou Big; que o rte por exercer cargo de confiança tinha autonomia dehorário; que não sabe precisar qtos dias o rte trabalhava exclusivamente em serviços internos no escritório regional da rda; que se o rte não tivesse trabalhando no escritório estava trabalhando nas lojas; que o roteiro de loja a serem visitadas pelo rte era elaborado em consenso entre o depoente e o rte, observadas as necessidades de cada loja; que o rte tinha autonomia para alterar o roteiro se entendesse necessário, seja por que motivo for; que o rte estava subordinado ao depoente; que fiscalizava a jornada de trabalho do rte; que quando ia até as lojas ou por telefone, até porque o rte tinha o telefone da empresa; que o rte não tinha horário específico a cumprir; que o rte poderia deixar o trabalho para atender assuntos particulares; que não reconhece o local retratado na fl. 93; que o depoente ter base o escritório regional da rda, que fica sediado junto à loja do Big da Sertório; ... que não sabe qtas horas o rte trabalhava por dia; que quando o rte tinha compromissos particulares o mesmo às vezes pedia autorização para sair, às vezes não;que também através de consendo entre o rte e o depoente eram eleitas as lojas da rda a serem visitadas nos estados de Santa Catarina e Paraná.
O artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, constante do Capítulo II - Duração do Trabalho, Título II - Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho, assim determina:
Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - Os empregados que exercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (grifo nosso)
A conjunção "e" implica adição e não exclusão, pelo que são necessários os dois requisitos.
VALENTIN CARRION in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Ed. Saraiva, 1999, 24ª ed., SP, 1999, página 115, nos ensina, quanto à prestação de serviços externos, que ... o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobrador em domicílio, propagandista etc. Mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias (Maranhão, Direito do Trabalho, p.77).
Apreendidos limites da prova oral, impõe-se a reforma da sentença. Muito embora o reclamante exercesse atividade externa, inclusive, em viagens ao Paraná e Santa Catarina, e mediante autonomia para alterar os roteiros de viagem previamente ajustados com o gerente Moacir, tal circunstância, no caso, não robustece a tese da reclamada.
Veja-se que o próprio superior hierárquico, Moacir Luiz Macioscik, ouvido como testemunha a convite da reclamada, disse que o autor não tinha horárioespecífico a cumprir. Porém, esta testemunha reconheceu, expressamente, que fiscalizava a jornada de trabalho do rte; que quando ia até as lojas ou por telefone, até porque o rte tinha o telefone da empresa.
Chega-se à conclusão de que o reclamante, apesar de exercer atividade externa que se traduz como aquela realizada fora das dependências da reclamada, e não cumprir horário de trabalho previamente ajustado pela empresa, ele estava submetido a controle de horário, pois assim declarou, de forma bastante clara, o seu superior hierárquico, o qual admitiu que assim procedia quando ia até as lojas ou mediante contato telefônico.
Tal circunstância, por si só, revela que a reclamada, por seus prepostos, no caso, pelo gerente Moacir, tinha efetivas condições de acompanhar/fiscalizar a jornada de trabalho cumprida pelo autor.
Não há dúvidas de que o reclamante exercia atividade externa. No entanto, tal fato, como mencionado, não afasta o direito às horas extras quando o empregado as realiza e o empregador tem condições de exercer o controle de horário.
Portanto, não cabe falar na exceção contida no artigo 62, inciso I, da CLT, ressaltando-se que o mero registro na CTPS em torno do exercício de atividade externa não obsta o recebimento de horas extras, quando a prova trazida aos autos leva à conclusão quanto à efetiva fiscalização da jornada.
No caso, o autor percebia salário fixo (recibos de pagamento - fls. 73/82), fazendo jus, portanto, ao pagamento das horas extras excedentes a oito diárias e 44 semanais. Descabe a aplicação da Súmula nº 85 do TST (contestação - fl. 53), uma vez que o autor não estava sujeito a jornada compensatória. Descabe ainda a aplicação da Súmula nº 366 do TST, haja vista a inexistência de controle de horário.
A reclamada descumpriu o artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, pois, muito embora fiscalizasse a jornada de trabalho do reclamante (como admitido expressamente por seu superior hierárquico), não manteve os registros de horários referidos em tal preceito legal. Adota-se, no caso, o entendimento constante na Súmula nº 338, item I, do TST (É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário).
O reclamante, na inicial (fl. 02), disse que trabalhava, em média, de dez a doze horas diárias, com intervalo de 40 minutos para repouso e alimentação, de segunda a sexta-feira, e em dois ou três sábados por mês.
Em depoimento pessoal, o autor disse que trabalhava das 08h30min às 21h em média, com intervalo de 30 a 40 minutos, de segunda a sexta; que trabalhava de dois a três sábados por mês cumprindo jornada de oito horas com intervalo de 30 a 40 minutos.
A testemunha convidada pelo reclamante disse que o rte quando ia ao Big São Leopoldo lá chegava por volta das 17h ou 17h30min, assim como teve ocasiões em que lá chegou por volta das 14h; que quando o depoente trabalhou no Big da Av. Sertório, em Porto Alegre, cumpriu jornada até às 20h, ocasiões em que via o rte trabalhando na referida loja; ... quando almoçou com o rte no refeitório do Big Sertório, ambos gozaram de uma hora de intervalo para descanso e alimentação.
Assim, entende-se razoável a fixação da seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 09h às 20h, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação; e em dois sábados por mês, das 09h às 18h, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação.
Dá-se, pois, provimento parcial ao apelo do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, observada a jornada arbitrada (de segunda a sexta-feira, das 09h às 20h, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação; e em dois sábados por mês, das 09h às 18h, com uma hora para intervalo para repouso e alimentação), com o adicional de 50%, bem como reflexos nos repousos semanais remunerados, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso-prévio e FGTS acrescido da indenização compensatória provisória de 40%.
2. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
O reclamante investe contra a decisão proferida pelo Juízo de origem que indeferiu o pagamento de adicional de periculosidade, reportando-se à conclusão pericial em torno das condições de risco a que esteve submetido durante o período em que trabalhou no prédio administrativo, ao lado da loja BIG Sertório. Assinala que não existe prova de que ele permanecia em tempo extremamente reduzido na área de risco. Observa que ele transitava no local onde estão instalados dois botijões de 190kg, uma vez que o acesso à sede da reclamada era realizado por uma entrada lateral onde situada área de risco. Reproduz jurisprudência sobre a matéria.
O Juízo de origem indeferiu a pretensão, considerando que embora seja admitido que o reclamante, para acessar o prédio administrativo da ré, transitava em área de risco gerada por inflamáveis (central de gás), cada exposição era eventual e, mais do que isso, por tempo extremamente reduzido, à razão de segundos. Invocou ainda o entendimento constante na Súmula nº 364 do TST.
Segundo o laudo pericial (fls. 86/95), o trabalho do reclamante era periculoso durante todo o período em que laborou no prédio administrativo da reclamada, localizado ao lado da loja BIG Sertório. Segundo o perito, o acesso dos empregados à sede da reclamada é realizado por uma entrada lateral onde estão instalados botijões GLP, abastecidos a granel, com capacidade de 190kg, onde também está situada a área de lazer dos empregados.
O reclamante, em depoimento pessoal (fl. 111) disse que trabalhava tanto no escritório regional do rda na Av. Sertório como nas lojas da rede na medida em que sua função era gerente de merchandising; que seu trabalho tanto poderia ter início no escritório regional quanto nas lojas; que seu trabalho também poderia se encerrar no escritório regional como nas lojas, ...que tinha que atender todas as lojas das bandeiras Nacional e Big na maioria do contrato em Porto Alegre e grande Porto Alegre; que também atendeu lojas da rda em outros estados, Paraná e Santa Catarina; que atendendo lojas fora do estado o depoente ficava fora de Porto Alegre no máximo uma semana; ... que o acesso do escritório regional não é o mesmo de quem acessa a loja do Big da Sertório.
Desacolhem-se integralmente as razões recursais expendidas pelo autor, pois, tal como decidido, entende-se que as atividades externas por ele realizadas, em atendimento a todas as lojas da rede, inclusive, nos estados de Santa Catarina e Paraná, não exigiam a circulação habitual na área de risco localizada no escritório regional (Av. Sertório), não se justificando, no caso, o pagamento do adicional de periculosidade. Além disso, não se desconsidera ainda a circunstância de que a exposição ao risco se dava, efetivamente, por tempo extremamente reduzido. Adota-se, no caso, o entendimento constante na Súmula nº 364 do TST (Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido).
Nestas condições, nega-se provimento ao recurso do reclamante, no item.
DOS DEMAIS PEDIDOS DA INICIAL.
1. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
O reclamante postulou a concessão do benefício da assistência judiciária e o pagamento de honorários assistenciais. Há declaração de pobreza na fl. 07. Não há credencial sindical.
Tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 20 deste Tribunal, decidida na sessão do Tribunal Pleno (de 26 de setembro de 2005), cessando as razões de vinculação ao entendimento nela expresso e considerando a alteração na composição desta Turma e, portanto, do entendimento majoritário no âmbito da 9ª Turma sobre a questão dos honorários de assistência judiciária, reafirma-se a posição original de cabimento, no processo trabalhista, dos honorários de assistência judiciária com base na Lei nº 1.060/1950, reconsiderando-se a posição anteriormente adotada, decorrente da vigência da citada Súmula e do respeito às disposições contidas no artigo 896, parágrafo 3º, da CLT.
Sendo a assistência judiciária instituto que resguarda o direito de acesso do hipossuficiente à Justiça, não se pode fazer uma interpretação restritiva das regras do artigo 14 e seguintes da Lei nº 5.584/1970.
A assistência judiciária deverá ser prestada pelo sindicato profissional, porém não com exclusividade. O comando legal expresso na Lei nº 5.584/1970 (artigo 14) deve ser interpretado como uma obrigação imposta ao sindicato (artigo 19), e não como uma regra excludente e, portanto, de exclusividade.
Por outro lado, como bem refere Ada Pellegrini Grinover, a garantia da assistência judiciária (e aí se insere o direito a ser assistido por um advogado habilitado), é a consequência lógica da igualdade jurídica, pois ela tutela o efetivo exercício desta igualdade perante os tribunais.
Portanto, o direito a ser assistido por um advogado habilitado e não sofrer os ônus financeiros da constituição do mandato judicial, caso vencedor, é um direito de cidadania que envolve o livre acesso ao Judiciário e a igualdade perante a parte economicamente mais forte (artigo 5º, inciso LXXIV, da CF).
Para o deferimento da assistência judiciária, estabelecida pela Lei nº 1.060/1950, a norma legal prevê tão-somente a declaração expressa da condição de miserabilidade jurídica do reclamante (perceber salário inferior ou igual ao dobro do salário mínimo legal, ou ainda, comprovar ou declarar, sob as penas da lei, a sua condição de incapacidade econômica), nos termos do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, de forma que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Não é essencial, entretanto, esta prova de incapacidade econômica, bastando a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica, conforme consta no caput do artigo 4º e seu parágrafo 1º.
Tal entendimento se encontra consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1 do TST, que se adota. Portanto, sequer existe necessidade de constar no instrumento de mandato poderes especiais para o procurador realizar tal declaração.
A assistência judiciária compreende, entre outras, as seguintes isenções: taxas judiciárias, emolumentos, custas, despesas com publicações, honorários de advogado e peritos (artigo 3º e seus incisos).
Também prevê, no seu artigo 11, caput, serem os honorários advocatícios pagos pelo vencido, quando o beneficiário for vencedor na causa.
Em relação às Súmulas nºs 219 e 329 e Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1, todas do TST, que traduzem o entendimento predominante naquela Corte sobre a matéria, salienta-se que podem ser ou não adotadas, na medida em que não têm efeito vinculante. Assinala-se, por pertinente, que o entendimento manifestado pela Turma julgadora, quando entende cabível o deferimento da assistência judiciária e honorários assistenciais mesmo quando o advogado não está credenciado pelo sindicato da categoria profissional, se coaduna com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, que passou a analisar matérias que, ainda que vinculadas à relação do trabalho, não tem natureza trabalhista.
Assim, entende-se que o reclamante tem direito aos honorários assistenciais, tendo em vista a declaração de miserabilidade jurídica juntada por força do artigo 11 da Lei nº 1.060/1950.
Com referência ao percentual incidente sobre o valor da condenação, este deverá ser calculado na razão de 15%, conforme estabelece o parágrafo 1º do artigo 11 da Lei nº 1.060/1950, usualmente praticado nesta Justiça especializada.
Assim, tendo em vista a reversão do juízo de improcedência, concede-se o benefício da assistência judiciária, acrescendo à condenação o pagamento de honorários assistenciais, na razão de 15% sobre o valor da condenação, calculados conforme Súmula nº 37 deste Tribunal.
DOS PEDIDOS FEITOS EM CONTESTAÇÃO.
1. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
As contribuições previdenciárias e fiscais decorrem de expressa determinação legal, sendo matéria de ordem pública, pouco importando que estejam ou não previstas de forma expressa na sentença. Tais contribuições, nos termos da Súmula nº 25 deste Tribunal, sempre serão recolhidas pelo empregador e descontadas dos haveres do empregado, quanto à parte de responsabilidade deste, já que tais parcelas são sempre devidas pelo empregado ao órgão previdenciário e à Receita Federal.
Em conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 14 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal, a apuração do imposto de renda, a ser retido pela fonte pagadora, deve observar a legislação vigente na data do pagamento.
Assim, determina-se o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, comprovando a reclamada nos autos os respectivos recolhimentos, cujos critérios serão estabelecidos na fase de liquidação.
2. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Em conformidade com a Súmula nº 211 do TST, os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação.
Entende-se que os critérios de juros e correção monetária devem ser estabelecidos na fase de liquidação, por aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial nº 14 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal.
3. DA COMPENSAÇÃO.
3. DA COMPENSAÇÃO.
A compensação para ser deferida deve se revestir de liquidez, certeza e deve ser realizada apenas entre parcelas de mesma natureza, isto é, sob a mesma rubrica e dentro do mesmo mês em que ocorreu o pagamento.
O requerente deve indicar com clareza as parcelas que pretende compensar e o valor das mesmas.
No presente caso, a reclamada apenas requereu a compensação dos valores pagos ao longo do contrato de trabalho (fl. 57), não indicando, de forma clara, quais as parcelas que pretende a compensação.
Os valores pagos a mais, por liberalidade ou equívoco do empregador, não podem ensejar a sua compensação nas parcelas devidas sob outros títulos, sob pena de se caracterizarem a complessividade salarial.
Os artigos 368 a 380 do Código Civil são claros ao disporem que a compensação somente é cabível quando atendidos os requisitos ali elencados. Deve ser considerado que o artigo 877 do Código Civil preceitua que àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. Tal prova não foi produzida pela reclamada, não havendo base legal para ser admitida a compensação pretendida.
Indefere-se.
DESEMBARGADORA CARMEN GONZALEZ:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Divirjo, no tópico, do voto do nobre Relator.
O laudo pericial refere que o autor trabalhou como Gerente de Produto, trabalhando no salão de vendas, estoque e área administrativa. Cumpria suas atividades trabalhando em todas as lojas da Região Sul (BIG, Nacional e Mercado Rama no Paraná).
Na área de entrada do BIG da Sertório, prédio administrativo da ré - base de trabalho do autor - ficavam instalados diversos botijões de GLP abastecidos a granel, com capacidade de 190 kg cada (alojados em espaços reservados com dois botijões cada). Na mesma área, como aliás se vê das fotografias juntadas pelo perito, também era área de descanso dos empregados (inclusive tendo o perito verificado in loco um dos trabalhadores fumando nesse local).
O autor, conforme elementos dos autos, permanecia em Porto Alegre em torno de duas semanas por mês, e que, mesmo visitando outras lojas em Porto Alegre, ingressava com habitualidade na área de risco (entrada dos empregados e área de lazer, próximo do depósito de GLP).
Assim, e entendendo que não se trata de ingresso ocasional, defiro o adicional de periculosidade no período, conforme conclusão do perito técnico.
No restante, acompanho o voto condutor.
DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:
Acompanho o voto proposto pelo Relator.
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