GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
0001375-54.2011.5.04.0021 RO Fl. 1
DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR
Órgão Julgador: 6ª Turma
Recorrente: JOSÉ RUI EKER LISBOA - Adv. Wilson Carlos da Cunha
Recorrido: DIRETA EMPREITEIRA DE MÃO-DE-OBRA LTDA. -
Adv. Luiz Armando Pereira da Silva
Recorrido: DIB & DIB LTDA. - Adv. Luiz Armando Pereira da Silva
Origem: 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Prolator da
Sentença: JUIZ JOSE CARLOS DAL RI
E M E N T A
GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. A garantia prevista no art. 118 da Lei
8.213/91 é uma proteção específica que deriva do
princípio do Estado Social e que, dada a eficácia dos
direitos fundamentais em face dos particulares, impõe
deveres ao empregador. Regra legal que é positiva ao
estabelecer a manutenção do contrato na empresa, não
fazendo distinção quanto à natureza do contrato de
trabalho. Opera-se, nesse caso, a função de proteção
dos direitos fundamentais, diante da qual não subsiste
restrição proveniente de cláusula contratual que
estabelece prazo de experiência.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencidos em parte, em
matérias díspares, a Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira e o
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Relator, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO
RECLAMANTE para determinar sua imediata reintegração ao emprego,
com o pagamento dos salários vencidos e demais decorrências legais, sob
pena de multa diária de R$ 100,00, a reverter em benefício do autor, e
condenar a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais de 15%
sobre o valor bruto da condenação. Expeça-se mandado. Valor da
condenação fixado em R$ 1.000,00 que se aumenta para R$ 10.000,00,
sendo custas de R$ 200,00.
Intime-se.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2012 (quarta-feira).
R E L A T Ó R I O
Não conformado com a sentença de parcial procedência da ação, o
reclamante interpõe recurso ordinário (fls. 132-6).
O recurso versa sobre garantia de emprego; parcelas rescisórias; multa do
art. 467 da CLT; multa do art. 477, § 8º, da CLT; indenização pelos
descontos previdenciários e fiscais; e honorários advocatícios.
A reclamada apresenta contrarrazões às fls. 140-52.
Os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
V O T O
DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR):
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1 GARANTIA DE EMPREGO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.
REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO
A sentença julgou improcedente o pedido de reintegração no emprego e de
indenização substitutiva dos salários do período de garantia de emprego. O
Juízo considerou incontroversa a existência do acidente de trabalho, bem
como provada a suspensão do contrato de trabalho pela fruição de
benefício acidentário por tempo superior a 15 dias. Porém, pelo fato do
contrato de trabalho ser por prazo determinado (contrato de experiência),
entendeu que o autor não tem direito à garantia de emprego prevista no art.
118 da Lei 8213/91. Consignou que o contrato a prazo determinado é
incompatível com a estabilidade provisória acidentária, pois tem a
característica de ser celebrado sob condição resolutiva, não impondo ao
empregador a contratação definitiva. Invocou a (já cancelada) OJ 196 da
SDI-1 do TST.
Não resignado, o reclamante alega que, contratado em 03-6-11 para a
função de pedreiro, em 10-6-11 sofreu acidente de trabalho, incontroverso
nos autos. Menciona que o contrato foi por prazo determinado de 30 dias e
que foi dispensado em 20-7-11. Afirma que o acidente de trabalho
interrompeu o contrato, que passou a vigorar por prazo indeterminado.
Invoca o art. 118 da Lei 8213/91 e postula a reforma da sentença para que
seja reintegrado ao emprego ou indenizado, nos termos do pedido da
inicial.
À análise.
O acidente de trabalho ou a doença ocupacional ocorridos no exercício do
trabalho a serviço da empresa e a garantia de emprego dele decorrente
não é incompatível com a determinação do prazo do contrato. Cláusulas
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contratuais exigem interpretação compatível com a eficácia que irradia dos
direitos fundamentais e por certo não poderiam vir a neutralizar direito
materialmente fundamental. Além disso, o princípio do Estado Social exige
o cumprimento de função social pela empresa, a qual se estende
indistintamente a empregados com contrato a prazo indeterminado quanto
determinado. O art. 118 da Lei 8.213/91 não ressalva a hipótese do
contrato por prazo determinado. Vale transcrever o art. 118 da Lei 8.213/91:
O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo
prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de
trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença
acidentário, independentemente de percepção de auxílioacidente.
Na mesma linha desse entendimento, preleciona Maurício Godinho Delgado
(in "Curso de Direito do Trabalho", 9ª edição. São Paulo: LTr, 2010, p. 511):
(...) a garantia de emprego de um ano, que protege
trabalhadores acidentados ou sob doença profissional, após seu
retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n.
8.213/91), incide, sim, em favor do empregado, ainda que
admitido, na origem, por pacto empregatício a termo. Trata-se da
única e isolada exceção (que não abrange sequer afastamento
por outras doenças não ocupacionais ou por serviço militar ou
outro fator) - mas que decorre da própria ordem constitucional e
suas repercussões sobre o restante da ordem jurídica.
Já no terreno da jurisprudência, o entendimento que passou a prevalecer,
inclusive no âmbito do TST, é o de que a garantia provisória de emprego do
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art. 118 da Lei 8213/91 abrange também o contrato a termo, conforme o
item III da Súmula 378 do TST, recentemente inserido pela Resolução
185/2012 (DEJT de 25, 26 e 27-9-12):
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO.
ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991.
(...)
III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo
determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente
de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Em realidade, da leitura do art. 118 da Lei 8.213/91 verifica-se a imposição
de dever objetivo ao empregador consistente em possibilitar a execução do
contrato na empresa, onde em princípio deve ser mantido o empregado
após a cessação do auxílio-doença acidentário, dever esse que se coaduna
com o Princípio do Estado Social, dirigido à proteção dos socialmente
fracos, assim como com a função de proteção dos direitos fundamentais, a
qual prevalece em face de cláusulas contratuais restritivas do direito
fundamental material em causa - a garantia do emprego ao empregado
acidentado -, e bem assim com a função social do contrato. De outro lado, a
boa-fé objetiva exige que o empregador assegure o emprego assim que
verificada a alta previdenciária ou demonstrada a possibilidade de retorno
ao trabalho.
A previsão legal em apreço tem por finalidade a recuperação da
capacidade laboral do trabalhador na própria empresa em que o infortúnio
se verificou, com a consequente proteção em face do mercado de trabalho,
o qual dificulta a recolocação de empregados acidentados ou doentes.
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Assim, o decurso do prazo do período da garantia, sem que implementada
a reintegração, não desnatura a função protetiva da norma, descabendo a
indenização substitutiva por esse período, dado o que já se fundamentou
anteriormente. A reintegração só não será efetuada se não mais possível,
nos termos do art. 496 da CLT, ou se não mais atender o interesse do
trabalhador, hipótese em que cabe a indenização substitutiva. Insista-se
nesse ponto: o que a regra em princípio assegura ao empregado que sofrer
acidente do trabalho é a garantia da manutenção do contrato na empresa
pelo prazo mínimo de doze meses.
No caso, o contrato de trabalho ficou suspenso desde o dia do acidente, em
10-6-11 (cf. CAT, fls. 26-7), até a alta previdenciária, ocorrida em 20-7-11,
pois o auxílio-doença acidentário foi concedido até 19-7-11 (fl. 76). Não
obstante tenha sido despedido quando de seu retorno ao trabalho, em 20-7-
11 (fl. 78), o autor tem direito à garantia de emprego, pois o afastamento
para gozo do benefício acidentário durou mais de 15 dias. Além disso, o
rompimento antecipado do contrato de experiência foi abusivo, pois até a
data do acidente somente tinham transcorridos 07 dias do contrato. Por tais
razões, a despedida importou violação à lei, além de ser nula, nos termos
do art. 9º da CLT, razão por que não produz efeitos.
Dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante para determinar sua
imediata reintegração ao emprego, com o pagamento dos salários
vencidos e demais decorrências legais, sob pena de multa diária de R$
100,00, a reverter em benefício do autor.
2 PARCELAS RESCISÓRIAS
A sentença considerou corretamente satisfeitas as parcelas rescisórias e
indeferiu o pedido de seu pagamento. Fundamentou que segundo os
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documentos juntados aos autos, a reclamada pagou os dias trabalhados
mais os dias de atestado médico, sendo devido o pagamento dos dias
faltantes, pela metade, o que foi pago no termo de rescisão do contrato de
trabalho, bem como as demais verbas postuladas (fl. 81). Consignou
também que o autor não apontou diferenças, limitando-se a alegar que o
“termo de rescisão juntado pela reclamada é um documento produzido
unilateralmente, que não contempla todas as parcelas devidas” (fl.119).
O autor insiste no pedido, alegando que solicitou perícia contábil em razão
da complexidade da matéria. Reafirma que não recebeu corretamente as
parcelas rescisórias. Caso acolhida a reintegração no emprego ou
indenização substitutiva, requer o pagamento de 13º salário proporcional,
férias vencidas e proporcionais com 1/3, FGTS com indenização
compensatória de 40%, saldo de salário, aviso-prévio, dentre outras.
Decide-se.
A apuração das parcelas rescisórias devidas não é matéria complexa que
justifique a realização de perícia. Incumbia ao autor apontar as diferenças
que considera devidas, conforme arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ônus
do qual não se desonerou. Não é suficiente ao deferimento do pedido a
mera alegação genérica de incorreção no pagamento das parcelas. Por
outro lado, foi determinada a reintegração no emprego, razão por que não
há que se falar em verbas rescisórias.
Provimento negado.
3 MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT
A sentença indeferiu o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT,
ao fundamento de que inexistem parcelas rescisórias incontroversas.
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Quanto à multa do art. 477 da CLT, consignou que é indevida pelo fato de
que a rescisão contratual ocorreu em 20-07-2011 e o pagamento das
verbas rescisórias em 21-07-2011 (fl. 81).
O reclamante reitera o pedido de pagamento das multas dos arts. 467 e
477 da CLT.
Decide-se.
As multas postuladas não são devidas, pois não havia parcelas
incontroversas, tendo em vista a contestação das fls. 55-64, e o fato de que
as verbas rescisórias foram pagas tempestivamente, conforme termo de
rescisão da fl. 81.
Nega-se provimento.
4 INDENIZAÇÃO PELOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
O Juízo decidiu que o empregador é apenas responsável pela retenção dos
valores devidos ao fisco e ao INSS incidentes sobre as importâncias
recebidas pelo empregado, e não pelo pagamento das contribuições
previdenciárias e fiscais devidas pelo reclamante. Fundamentou que os
descontos previdenciários e fiscais têm previsão legal nas Leis 8620/93 e
8541/92 e que o fato gerador delas é o pagamento efetuado ao
empregado, e não a lesão ao direito ocorrido em determinada época.
O demandante alega que a conduta da reclamada foi lesiva, causando o
acúmulo de créditos e incidência tributária e previdenciária em uma única
oportunidade, sobre o total do crédito salarial, sem a observância dos
limites de contribuições mensais. Sustenta que a reclamada deve pagar o
valor referente a tais tributos, que não deverão ser descontados dos
créditos deferidos, ou indenizá-lo do valor dos créditos que vierem a ser
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retidos.
Decide-se.
O tema relativo aos recolhimentos fiscais e previdenciários diz respeito à
aplicação da legislação tributária sobre parcelas deferidas em sentença. A
aplicação nesse ou naquele sentido da legislação não origina o direito à
indenização do montante apurado. O que é legítimo à parte fazer é
questionar a constitucionalidade da aplicação de uma lei à determinada
relação jurídica e não tentar atribuir à outra parte a responsabilidade pela
aplicação de lei acerca da qual essa eiva não é alegada. Assim, o
reclamante não se exime do imposto de renda e da contribuição
previdenciária incidentes sobre a sua quota-parte, conforme OJ 363 da
SDI-1 do TST:
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO
INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO
PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA
A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e
fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas
remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da
condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo
inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a
responsabilidade do empregado pelos pagamentos do
imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que
recaia sobre sua quota-parte. (grifou-se).
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Ante o exposto, mantém-se o indeferimento do pedido de ressarcimento
dos valores referentes ao imposto de renda e contribuição previdenciária
(requerimento "n", fl. 17).
Nega-se provimento.
5 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A sentença indeferiu o pedido de honorários advocatícios nos moldes do
art. 20 do CPC, por ausência de previsão legal expressa e pelo fato de que
vigentes na Justiça do Trabalho os princípios da Gratuidade da Justiça e do
jus postulandi. Invocou a Súmula 329 do TST.
O autor postula o deferimento da verba honorária ao argumento de que
restam preenchidos os requisitos da Lei 1060/50.
Decide-se.
O deferimento de "honorários advocatícios" na Justiça do Trabalho,
concebidos como assistenciais, está vinculado à concessão da assistência
judiciária gratuita ao trabalhador. A declaração de carência econômica
apresentada à fl. 20 por si só habilita a parte reclamante a obter o direito à
assistência judiciária, pois é direito que se insere entre os direitos
fundamentais, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, não
estando sujeito a ser esvaziado pela ação do intérprete.
Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistência
judiciária nos moldes referidos nessa norma, estes possuem o direito de
buscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado. De
outra parte, não parece jurídico obrigar os trabalhadores a buscarem
assistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição
a tanto não obriga e porque nem sempre há serviço de assistência
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judiciária na estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não
possuem o monopólio para prestar assistência judiciária. Restrição à
liberdade proveniente de lei editada à época da ditadura militar que não
pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente. Por tais razões,
não se adota o entendimento das Súmulas 219 e 329 do TST e da OJ 305
da SDI-1 do TST.
Determina-se, de ofício, a compensação de honorários eventualmente
contratados com os honorários assistenciais deferidos. Cabe registrar que
os honorários assistenciais têm como fundamento a carência econômica do
trabalhador que a declara, situação que se mostra incompatível com o
pagamento de honorários contratuais pactuados diretamente entre o cliente
vulnerável e o seu patrono pelos serviços prestados.
O Estatuto do Advogado anterior ao vigente continha regra específica nesse
sentido. O art. 96, parágrafo único, I, da Lei 4.215/63 assim dispunha:
A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na
Ordem o direito aos honorários contratados ou, na falta de
contrato, dos que forem fixados na forma desta lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:
I - quando o advogado ou o provisionado for nomeado pela
Assistência Judiciária, pela Ordem, ou pelo Juiz, salvo nos
casos do art. 94 desta Lei;(...)
Embora esse dispositivo não conste na lei vigente, trata-se de princípio que
continua prevalente, em reforço à aplicação da função de proteção dos
direitos fundamentais, a qual constitui norma vigente. A propósito, soaria
contraditório considerar essa função para proteger o titular do crédito
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alimentar em relação de poder assimétrica - contrato de trabalho -, e olvidála
diante de credores do trabalhador, especialmente se a relação continua
assimétrica. Diante disso, insere-se nas atribuições do juiz do trabalho zelar
pela intangibilidade do crédito trabalhista até a sua entrega ao titular.
Assim, é razoável estabelecer compensação entre os honorários deferidos
no processo e honorários contratados, de sorte que o advogado possa se
ressarcir, com razoabilidade, das despesas do processo que via de regra
assume, além de receber seus honorários de assistência judiciária.
Dá-se provimento parcial ao recurso ordinário para condenar a reclamada
ao pagamento de honorários assistenciais de 15% sobre o valor bruto da
condenação, determinando-se a compensação dos honorários contratuais
com os honorários assistenciais deferidos.
DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - GARANTIA DE EMPREGO
Diverge-se do entendimento do Relator.
Cabe destacar, inicialmente, que são incontroversos nos autos os fatos de
que o reclamante foi contratado por prazo determinado em 03.6.2011 para
exercer a função de pedreiro e, conforme dizem os termos do contrato
juntado às fls. 67/68, havia possibilidade de prorrogação, uma única vez,
conforme dita o artigo 445, § único da CLT. Também não há discussão a
respeito do acidente de trabalho sofrido em 10.6.2011, recebendo o
empregado benefício previdenciário por 14 dias (vide CAT fl. 27). O
reclamante foi despedido em 20.7.2011, ao final do período concedido pelo
Órgão Previdenciário.
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Diante da regularidade da contratação por prazo determinado, entende-se
que a garantia de emprego ao acidente prevista no art. 118 da Lei n.
8.213/91 não se estende aos trabalhadores contratados por experiência ou
a prazo determinado, uma vez que é da própria natureza do contrato a
predeterminação de sua vigência. Portanto, não faz jus o autor à
estabilidade acidentária.
Cita-se, com o fim de elucidar o entendimento acima relatado, parte dos
fundamentos contidos no processo n. 0000261-90.2010.5.04.0611, de
relatoria da Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, de cujo
julgamento participamos. Diz a ilustre Desembargadora que a “modalidade
de contrato a prazo não se descaracteriza com a superveniência de
acidente laboral que, tampouco, interrompe sua vigência, extinguindo-se
naturalmente pelo decurso do tempo aprazado. Como corolário, não se
admite que o direito à estabilidade suplante o pactuado desde o início, de
pleno conhecimento do trabalhador, de que não terá direito à garantia no
trabalho, muito menos à reintegração no posto.”
Considera-se, portanto, indevida a reintegração no emprego e pagamento
dos salários, porquanto a suspensão do contrato de trabalho no período do
auxílio-doença acidentário não se aplica aos contratos a prazo
determinado.
Nego provimento ao recurso.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.
Vênia do posicionamento do Relator, entende-se que a concessão de
honorários assistenciais está intrinsecamente ligada ao benefício da
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assistência judiciária e, por outro lado, os honorários atinentes ao ajustado
em contrato particular entre a parte autora e seu procurador possuem
natureza privada, sendo relativos apenas a estes. Em suma, os honorários
em questão detêm natureza distinta, pois um deriva da assistência
judiciária e o outro é oriundo do livre arbítrio do demandante na celebração
do contrato de prestação de serviços advocatícios, cuja matéria não pode
ser analisada deliberadamente pelo juízo. Essas circunstâncias inviabilizam
a compensação e, definitivamente, impedem o juízo de origem de negar às
partes o direito de livre contratação de honorários.
Sendo assim, incabível a compensação determinada pelo Relator.
DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT:
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS.
Acompanho a divergência.
______________________________
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADOR JOSÉ FELIPE LEDUR (RELATOR)
DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA
DESEMBARGADORA MARIA HELENA LISOT
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