quinta-feira, 14 de fevereiro de 2013

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Acórdão do processo 0000831-09.2010.5.04.0019 (RO)
Redator: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA
Participam: JOÃO GHISLENI FILHO, HERBERT PAULO BECK
Data: 12/04/2012   Origem: 19ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Andamentos do processo


PROCESSO: 0000831-09.2010.5.04.0019 AIRR
  
EMENTA
DANO EXTRAPATRIMONIAL (MORAL). NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 396 DA CLT. SUJEIÇÃO A CARGAS HORÁRIAS EXTENSAS. OBRIGATORIEDADE DE AFASTAMENTO EM CURSOS. PRIVAÇÃO À GARANTIA FUNDAMENTAL DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À INFÂNCIA.  A Constituição da República no art 6º afirma que "São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição" . O art 396 da CLT, quanto trata da proteção à maternidade, assegura à mulher trabalhadora o direito a dois descansos  de meia hora cada um, para amamentar seu filho durante a jornada de trabalho, até que a criança complete seis meses de idade. A não concessão dos intervalos previstos no artigo 396 da CLT, bem como a sujeição da trabalhadora a extensa carga horária e a origatoriedade de afastamento do lar, por cinco ou seis dias, para participação em evento da empregadora, violaram regras de proteção de trabalho da mulher e da maternidade, com reflexos em direitos de personalidade da trabalhadora, surgindo o dever de reparação. 
ACÓRDÃO
por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso da reclamante para para majorar o valor da indenização por dano moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamada. Valor da condenação que se acresce em R$ 8.000,00 (oito mil reais), com custas adicionais de R$ 160,00 (cento e sessenta reais), para os efeitos legais. 
RELATÓRIO
As partes recorrem da sentença de parcial procedência da ação.
A reclamante pretende a modificação do julgado quanto aos seguintes aspectos: horas extras, adicional noturno, intervalos intrajornada e sobreaviso; honorários advocatícios e quantum arbitrado a título de indenização por dano moral.
A reclamada, por sua vez, busca a absolvição da condenação ao pagamento de indenização por danos morais.
Com contrarrazões recíprocas, vêm os autos ao Tribunal.  
VOTO RELATOR
DESEMBARGADOR RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA:  
RECURSOS DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE. EXAME CONJUNTO. MATÉRIA COMUM.
DANO MORAL.
A sentença, constatando que a reclamante foi privada dos intervalos para amamentação na forma determinada pela legislação, bem como obrigada a participar de evento para o qual teve de ficar cinco ou seis dias afastada de seus filhos quando eles contavam com onze meses de vida, deferiu o pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 7.000,00.
A reclamada busca a absolvição da condenação. Sustenta que não há provas de que a reclamante tenha sido impedida de amamentar seus filhos em dois momentos por dia, bem como tenha sido obrigada a viajar a serviço por cinco ou seis dias sem a companhia desses. Caso seja mantida a condenação, pretende a redução doquantum arbitrado, por considerá-lo desproporcional à gravidade da culpa e ao dano. Invoca os artigos 818 da CLT, 944 do CC e 5º, V, da CF.
A reclamante, por sua vez, pretende a majoração do valor arbitrado a título de indenização por dano moral.
A sentença é judiciosa.
A Constituição da República, no art. 1º, inciso III, traz como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. Em seu art. 5°, inciso X, dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano moral ou material decorrente de sua violação.
O Código Civil, nos arts. 186 e 927, atribui responsabilidade civil àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem.
O direito à indenização, portanto, pressupõe a existência de uma ação ou omissão voluntária, de um dano e do nexo causal entre ambos.
O dano moral, diferentemente do dano material, corresponde ao abalo à esfera personalíssima da pessoa, capaz de violar a sua honra, imagem, boa fama, intimidade, dignidade e demais direitos de personalidade conferidos pela Carta da República.
Como bem verifica a sentença, o contexto probatório  evidencia que a reclamante foi privada do direito de amamentar seus filhos, protegido pela regra do art. 396 da CLT  e  consagrado como direito fundamental no art 6º da Constituição da República, quando afirma que são diretos sociais, o trabalho, a proteção à maternidade e à infância, dentre outros.
Com efeito, a regra do art. 396 da CLT, quando trata da proteção à maternidade, garante  à mulher trabalhadora o direito a dois períodos de descansos de meia hora cada um para amamentar seu filho durante a jornada de trabalho, até que a criança complete seis meses de idade.
Em seu art. 227, a Constituição Federal, assegura proteção à criança e à família. , ao assim dispor: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".
A reclamante, na inicial, informou que teve dois filhos gêmeos em 17/03/2007, não tendo sido respeitados os intervalos para amamentação, além de ter sido obrigada a desmamar seus filhos em fevereiro/2008 para comparecer a um congresso de serviço,  o que lhe acarretou abalo moral.
A autora usufruiu licença-maternidade por quatro meses, conforme descrito na ficha de registro de empregado.
A única testemunha ouvida em juízo, que exercia a função de assistente comercial e era subordinada à reclamante, corrobora as alegações desta, ao informar que"a reclamante, depois do retorno da licença maternidade, só saía para amamentar seus filhos no intervalo do almoço (...) que a reclamante permaneceu fazendo as viagens; teve uma oportunidade, inclusive, que a reclamante teve que ficar 05 ou 06 dias fora em um evento proporcionado pela reclamada; que a reclamante tinha que ajudar a montar as lojas que seriam inauguradas; na véspera da inauguração a reclamante trabalhava até que a loja fosse montada, o que poderia ocorrer até as 23 horas; se a loja inaugurasse na segunda-feira, a reclamante trabalhava no domingo" (grifei).
Ficou evidente, portanto, que a reclamante saía para amamentar seus filhos apenas no intervalo de almoço, não usufruindo, portanto, dos dois descansos especiais de meia hora cada um até que estes completassem seis meses de idade.
Desse modo, embora a viagem de cinco ou seis dias, por si só, não enseje a indenização pretendida, pois a autora já se encontrava em efetivo trabalho e a viagem se deu por curto período, quando as crianças já contavam onze meses, tal fato, aliado à não concessão dos intervalos para amamentação e à extensa jornada de trabalho a qual era submetida a trabalhadora, assegura a ela a indenização pelo abalo a direito de personalidade, por violação de direitos fundamentais, em especial à maternidade - art. 6º da Constituição da República.
É tanto para a mãe trabalhadora, quanto para a criança, que o direito aos intervalos destinados para amamentação, compõem o sistema de garantias, ao exercício deste direito.
O cumprimento de extensa carga horária (muitas vezes até às 23h) e a participação em evento para o qual teve de ficar a trabalhadora cinco ou seis dias afastada de seus filhos, violou a regra de garantia, como reflexos em direitos de personalidade da trabalhadora, impondo-se o dever de reparação extrapatrimonial.
No que se refere ao quantum da indenização, é possível o dano numa numa tarefa de adequação da norma ao caso concreto, buscando na jurisprudência em casos semelhantes, para que se evite disparidades de valores em casos similares.
Em hipótese como esta há o precedente do RO 0071900-21.2007.5.04.0015 da 3ª turma deste Tribunal, de relatoria do Des. João Ghisleni Filho, em que fixada indenização no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), patamar judicioso que adoto.
Nestes termos, provejo em parte apenas o apelo da reclamante, para majorar o valor da indenização por dano moral para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
RECURSO DA RECLAMANTE. MATÉRIA REMANESCENTE.
HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. INTERVALOS INTRAJORNADA. SOBREAVISO.
A sentença indeferiu o pagamento de horas extras por entender que a autora se encontrava enquadrada na hipótese prevista no inciso II do art. 62 da CLT durante todo o período imprescrito, exercendo cargo de gestão e contendo subordinados, com poderes para sugerir dispensas.
A autora pede revisão da sentença, dizendo que o cargo por ela desempenhado não se enquadra na hipótese do art. 62, II, da CLT, uma vez que não detinha poderes de admissão, demissão e movimentação financeira, além de estar subordinada ao diretor, que era a pessoa que tinha poderes de decidir sobre as admissões e demissões.
Não procede.
A reclamante foi admitida em 24.02.1999 para exercer o cargo de Gestora de Produto. Em 01.06.2001, foi promovida ao cargo de Gerente de Categoria e, em 01.08.2006, ao cargo de Gerente de Comercial, laborando até 06.08.2008, quando foi imotivadamente despedida (fls. 102/106).
Os elementos de prova evidenciam que a reclamante, tanto no período em que exerceu a função de Gerente de Categoria, quanto no período em que exerceu a função de Gerente Comercial, efetivamente detinha poderes de mando e gestão, a justificar o seu enquadramento no art. 62, inciso II, da CLT.
A prova oral revela que a reclamante era uma das maiores autoridades da empresa, estando acima dela apenas o Diretor. A autora era responsável por cerca de 160 lojas da Região Sul e coordenava uma equipe de subordinados composta por assistentes comerciais e gerentes de produtos, todos escolhidos por ela, podendo sugerir demissões e conceder advertências. 
No aspecto, o depoimento pessoal da autora é revelador, conforme trecho que segue, in verbis"(...) como gerente comercial coordenava uma equipe composta por 05 pessoas todos subordinados à depoente; sua equipe era composta por 02 assistentes comercias e 03 gerentes de produtos; tinha como atribuições: controle de vendas, estoque, resultados, negociação com fornecedores, organização de campanhas de marketing;  como gerente de categoria tinha 03 ou 04 assistentes e 04 ou 05 gestores como seus subordinadosacima do cargo de gerente comercial estava o de DMM (diretor) (...)cuidava cerca de 160 lojas localizadas em toda região sul (...) era a depoente quem escolhia os integrantes de sua equipe, tendo que ter o aval posterior de seu DMM; tinha o poder de sugerir a dispensa de seus subordinados, bem como conceder advertências com aval do DMM; (...)" - grifei.
Ao lado disso, verifica-se dos contracheques juntados às fls. 15 e seguintes que a reclamante recebia remuneração diferenciada, muito superior a dos outros empregados. No termo de rescisão contratual consta como remuneração para fins rescisórios a quantia de R$ 6.098,41 (fl. 102).
Nesse passo, comprovado que a reclamante exercia cargo de gestão, estava abrangida pela exceção prevista no art. 62, II, da CLT, não lhe sendo devido o pagamento de horas extras, adicional noturno, intervalos intrajornada e sobreaviso.
Por conseguinte, nego provimento ao recurso.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
A sentença indeferiu os honorários advocatícios, ao argumento de que não foram preenchidos os requisitos das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.
A autora pede a revisão do julgado, alegando que as partes têm direito de escolher livremente seu procurador, sendo devidos os honorários sucumbenciais, na forma do art. 20 do CPC.
Não prospera.
Ao contrário do entendimento esposado pela recorrente, por se tratar de ação envolvendo pedidos decorrentes da relação de emprego havida entre as partes, são incabíveis, no caso, os honorários advocatícios de sucumbência, conforme art. 5º da Instrução Normativa nº 27 do TST: "Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência".
Por outro lado, em que pese o particular entendimento do Relator, no sentido de que, no direito processual do trabalho, por força do artigo 5º, inc. LXXIV, da CRFB-88, o deferimento de honorários advocatícios de assistência judiciária não está vinculado à apresentação de credencial sindical (Lei 5.584/1970), adoto o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 219, item I, do TST, no sentido de que, para que haja direito a honorários, a parte, além de comprovar situação de miserabilidade jurídica, deve necessariamente estar assistida pelo sindicato da categoria profissional, requisito que, no caso, não restou implementado.
Recurso não provido.
PREQUESTIONAMENTO.
A decisão adota tese explícita sobre toda a matéria em discussão na lide, não violando as súmulas de Tribunais Superiores, nem tampouco os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes, os quais, para todos os efeitos, declaro prequestionados.